Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

302
Kapitel 3: Das Abweichen vom Kodex als Pflichtverletzung
Die hier befürwortete bloße Wirkung als Anhaltspunkt der übrigen
Kodexbestimmungen, die nur bei der Beantwortung der Rechtsfrage, was die
Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Organmitglieds im Einzelfall erfordert
und ggf. bei der Auslegung anderer unbestimmter Rechtsbegriffe des Aktienrechts
relevant wird, dürfte in verfassungsrechtlicher Hinsicht hingegen kaum
zu beanstanden sein. Selbst bei einer weitgehenden Selbstbindung an von Privaten
gesetzte Normen, wie z.B. an solche des DIN oder des FIS behält die Rechtsprechung
sich vor, von Einzelfall zu Einzelfall von neuem darüber zu entscheiden,
ob die jeweilige Bestimmung (noch) dem Stand der Technik bzw. der im
Verkehr erforderlichen Sorgfalt entspricht, so dass stets die Möglichkeit einer
normativen Gegenkorrektur besteht. Da die hier vorgeschlagene Wirkung als bloßer
rechtlicher Anhaltspunkt noch nicht einmal einen solchen Verbindlichkeitsgrad
erreicht, wird man sagen können, dass das Demokratieprinzip und der
Grundsatz der Volkssouveränität durch die Berücksichtigung der
Kodexbestimmungen nicht berührt werden. Die Unbedenklichkeit ergibt sich
auch daraus, dass die Befürwortung bestimmter Corporate Governance Praktiken
durch die Kodex-Kommission letztlich nichts anderes darstellt als eine Rechtsansicht.
Denn Rechtsansichten dürfen im Rahmen der gerichtlichen Beurteilung
stets verwertet werden.
Selbstverständlich darf sich der Staat, wie es das Bundesverfassungsgericht
immer wieder betont, seiner Normsetzungsbefugnis nicht „in beliebigem Umfang“
durch Übertragung auf Dritte entäußern, da der Bürger ansonsten schrankenlos
einer normsetzenden Gewalt nichtstaatlicher Einrichtungen ausgeliefert
wäre. 1264 Aber allein schon die einschränkende Formulierung, in der von „beliebigem
Umfang“ die Rede ist, zeigt, dass die Beteiligung Privater an der Entstehung
von Normen nicht grundsätzlich verfassungsrechtlich zu beanstanden ist. 1265 Es
darf zwar nicht pauschal auf private Normen Bezug genommen werden. 1266 Aber
hiervon ist die hier vorgeschlagene, zurückhaltende Berücksichtigung der
Kodexbestimmungen auch weit entfernt.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Bestimmungen des Kodex einer
Rückführbarkeit auf den Willen des Volkes auch nicht vollständig entbehren.
Denn eine Anerkennung der Kodexbestimmungen als gemeinwohlverträglich hat
bereits durch die Bezugnahme in § 161 AktG stattgefunden. Über viele ungeschriebene
Verhaltensnormen die z.B. im Rahmen der Prüfung der im Verkehr
erforderlichen Sorgfalt von Gerichten vorausgesetzt werden, lässt sich dies nicht
sagen. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass allein durch die Zusammenstellung
der Kodexkommission schon eine gewisse Interessenpluralität vorhanden ist,
da in der Kommission nicht nur Organmitglieder börsennotierter Aktiengesell-
1264BVerfGE 64, 209 (214); BVerfGE 47, 285 (315); BVerfGE 33, 125 (158).
1265Bachmann, WM 2002, S. 2137 (2142)
1266Bachmann, WM 2002, S. 2139 (2142); Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen (1990), Rn.
144; Marburger, Regeln der Technik (1977-1978), S. 390 ff.