Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

B) Fallgruppe 2: Abweichen von nach § 161 AktG angenommenen Bestimmungen
Diese Sichtweise deckt sich auch mit der bisherigen einschlägigen Rechtsprechung.
So stützte der BGH im zuvor angesprochenen Fall Kirch/Deutsche
Bank sein Pflichtwidrigkeitsurteil nicht darauf, dass entgegen Ziffer 5.5.3 S. 1
DCGK der Interessenkonflikt von Breuer verschwiegen wurde, sondern darauf,
dass die in Bezug auf diese Bestimmung positive Entsprechenserklärung nicht
umgehend korrigiert wurde. 1288 Dies entspricht auch der Linie der Rechtsprechung
in den übrigen bisher aufgetauchten Fällen, denn auch hier wurde stets betont,
dass die pflichtwidrige Handlung nicht die Abweichung von den angenommenen
Kodexbestimmungen ist, sondern die Nichtkorrektur der Entsprechenserklärung.
1289
Eine aus § 161 AktG folgende Pflicht zur Einhaltung der eigenen
Entsprechenserklärung existiert somit nicht. Damit ist eine Befolgungspflicht aber
noch nicht gänzlich ausgeschlossen. Verkompliziert wird die Beantwortung der
Frage der Bindungswirkung nämlich durch das sog. allgemeine Schädigungsverbot.
Die Bejahung einer internen Pflicht, Empfehlungen, die man per
Entsprechenserklärung angenommen hat, auch zu befolgen, wird nämlich des
Öfteren auf folgende Überlegung gestützt: Die Sorgfalt des ordentlichen und gewissenhaften
Geschäftsleiters wird, wie bereits festgestellt wurde, dahingehend
verstanden, dass Organmitglieder den Vorteil der Gesellschaft wahren und Schaden
von ihr abwenden müssen. Es könne der Gesellschaft aber leicht zum Nachteil
gereichen, wenn nach außen hin eine Entsprechenserklärung abgegeben, in der
Gesellschaft aber tatsächlich die Umsetzung der entsprechenden Kodexinhalte
nicht sichergestellt wird. Insbesondere sei ein Verhalten, „bei dem im äußersten
Fall die ausnahmslose Befolgung, sämtlicher Kodex-Empfehlungen erklärt, tatsächlich
jedoch keine einzige Empfehlung befolgt wird“, geeignet, zu einem „hohen
Ansehensverlust“ der Gesellschaft zu führen. Daher führe die
Entsprechenserklärung zu einer internen Pflicht, die Empfehlungen auch zu befolgen
und sogar zu einer Pflicht, interne Organisations- und Überwachungsmaßnahmen
zur Sicherstellung der Befolgung zu ergreifen. 1290
Hierzu ist wie folgt Stellung zu nehmen: Es ist richtig, dass das Auseinanderfallen
von Entsprechenserklärung und tatsächlichem Verhalten in Bezug auf
Kodexempfehlungen der Gesellschaft zum Schaden gereichen kann. Dass die
Pflichtverletzung wirklich das dem Kodex widersprechende Verhalten, wäre auch nicht ganz einzusehen,
warum man diesem Vorwurf durch Korrektur der Entsprechenserklärung soll entgehen
können. Es wird allgemein für zulässig gehalten, die Entsprechenserklärung (teilweise) zu widerrufen
und dann von den entsprechenden Kodexempfehlungen abzuweichen. Es ist aber schwierig nachzuvollziehen,
wie sich die Organmitglieder durch eine Korrekturerklärung von Pflichten lösen können
sollen, die sie gegenüber der Gesellschaft übernommen haben.
1288Urteil des BGH vom 16.2.2009 - II ZR 185/07= BB 2009, S. 796 (798).
1289Siehe etwa OLG München, Urteil vom 6.8.2008 – 7 U 5628/07=NZG 2009, S. 508 (509 f.); LG
München I, Urteil vom 22. 11. 2007 - 5 HKO 10614/07=NZG 2008, S. 150 (151); Urteil des LG
Krefeld vom 20. 12. 2006 - 11 O 70/06.
1290Siehe zum Ganzen Lutter, ZHR 166 (2002), S. 523 (540).
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