Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

A) Stellung und Funktion des Pflichtverletzungsmerkmals
besteht. 244 Die Verletzung einer Pflicht im Innenverhältnis ist für beide Tatbestandsalternativen
Voraussetzung. 245 Diese Überschreitung kann grundsätzlich bei
jedem Umgang mit dem fremden Vermögen vorliegen. 246 Durch die Sonderstellung
des Täters als Vermögensbetreuer und die Pflichtverletzung als Tathandlung
ist also der Handlungsunwert erfasst. Dieser besteht schlicht in einem „Fehlgebrauch
eingeräumter Entscheidungsmacht über fremdes Vermögen“. 247
Im Bereich der Unternehmensführung durch Vorstand und Aufsichtsrat, welche
stets eine Vermögensbetreuungspflicht in dem oben genannten Sinne inne
haben und für die das Vermögen der AG stets fremd im Sinne des § 266 StGB ist,
ist somit für die Bejahung des Handlungsunwerts ausschlaggebend, ob die Organmitglieder
den für sie geltenden Handlungsrahmen im Umgang mit dem AG-
Vermögen überschreiten, indem sie das Programm der für sie geltenden Pflichten
missachten. Woher die verletzte Verhaltensnorm stammt und welche Qualität sie
haben muss, ist aus dem Gesetzeswortsinn aber ebenso wenig zu entnehmen wie
die Anforderungen an die Handlung, die die Pflicht verletzt. 248
VI. Verhältnis von Pflichtverletzung und Vermögensnachteil
Aus bereits dargelegten Gründen soll auf spezielle Probleme des Vermögensnachteils
im Rahmen dieser Untersuchung nicht im Einzelnen eingegangen werden.
Die Struktur des Nachteilsmerkmals und die insoweit entscheidenden Eckpunkte
wurden allerdings dennoch angesprochen, da ihr Verständnis für die Erfassung
des Pflichtverletzungsmerkmals unabdinglich ist. Denn obwohl die beiden Merkmale
(insbesondere in der Rechtsprechung) oft nicht deutlich voneinander abgegrenzt
werden, sind Pflichtverletzung und Vermögensnachteil, abgesehen von
Ausnahmefällen, strikt voneinander zu trennen. Insoweit ist die eigenständige
Funktion der Pflichtverletzung gegenüber dem Vermögensnachteil zu wahren: Die
beiden Begriffe sind zwar Bewertungsmaßstäbe derselben Handlung249, unterscheiden
sich aber grundlegend in der Bewertungsperspektive. Ob eine Pflichtverletzung
vorliegt, hängt davon ab, ob, aus der ex-ante-Perspektive betrachtet, ein
unerlaubt riskanter Umgang mit dem fremden Vermögen vorliegt. 250 Ob ein Vermögensnachteil
vorliegt, hängt davon ab, ob, aus der ex-post-Perspektive betrachtet,
der unerlaubt riskante Umgang mit dem fremden Vermögen per Saldo zu
einer Vermögenseinbuße geführt hat.
244Brammsen, wistra 2009, S. 85 (86). Vgl. auch Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266 Rn. 3.; Kubiciel, NStZ
2005, S. 353 (354).
245 Saliger, HRRS 2006, S. 14; ders., in: SSW, § 266 Rn. 30.
246Murmann, Untreue und Risikogeschäfte, demnächst in Jura.
247Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266 Rn. 3. Siehe auch Fischer, § 266 Rn. 24.
248Rönnau, ZStW 119 (2007), S. 887 (903).
249Vgl. Bosch/Lange, JZ 2009, S. 225 (228); Ransiek, ZStW 116 (2004), S. 634 (647).
250Vgl. Fischer, § 266 Rn. 63 m.w.N.
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