Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

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Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren
Frage nach einer Pflichtverletzung aufzuwerfen ist, so dass Schadensersatz- und
Untreueprüfung deutliche Parallelen aufweisen. 72
Speziell im (wirtschafts-)strafrechtlichen Schrifttum wurde dem Kodex bisher
wenig Aufmerksamkeit beigemessen, obwohl sich auch dort vereinzelt Überlegungen
zu den strafrechtlichen Implikationen des Kodex finden lassen. 73 Erörterungen
speziell zur Frage der Auswirkung des Kodex auf den Untreuetatbestand sind
besonders rar. 74 Dies mag zum einen daran liegen, dass der Kodex aufgrund seiner
(vermeintlichen) Unverbindlichkeit als Anhaltspunkt für eine untreuerelevante
Pflichtverletzung häufig nicht ernst genommen wird. So wird auch teilweise vertreten,
dass eine Nichteinhaltung einer im Kodex formulierten Empfehlung überhaupt
kein Haftungsrisiko darstellen kann. 75 Außerdem ist ein Grund hierfür wohl
die Verschränkung von Aktiengesellschaftsrecht und Strafrecht, welche insbesondere
angesichts des weitgehend ungeklärten Verhältnisses von Untreuetatbestand
und außerstrafrechtlichen Normen einerseits (Akzessorietät) und der relativen
Ungeklärtheit der Auswirkungen des Kodex auf das Wirtschaftsrecht andererseits
die Untreueprüfung im Zusammenhang mit dem Kodex komplex und unsicher
erscheinen lässt. 76
Dennoch sind erörterungsbedürftige Thesen zum Einfluss des Kodex auf die
Untreuestrafbarkeit zu finden: So wird dem Kodex eine Bedeutung für die
Untreuestrafbarkeit von Organmitgliedern insofern beigemessen, als dieser das
Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit durch Ausstrahlung auf das für Vorstands-
und Aufsichtsratsmitglieder geltende Pflichtenprogramm zu beeinflussen
vermag: Im Einzelnen wird beispielsweise für möglich gehalten, dass aus einer
positiven Entsprechenserklärung eine rechtlich bindende Konkretisierung der
allgemeinen Sorgfaltspflicht von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern resultiert
und hieraus eine Einflusswirkung auf das Tatbestandsmerkmal „Pflichtverlet-
72Siehe Bosch/Lange, JZ 2009, S. 225: „überraschende Gemeinsamkeiten der beiden Haftungssysteme“.
Dass eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung nicht ohne weiteres mit einer
Pflichtverletzung i.S.d. § 266 StGB gleichgesetzt werden kann, wird noch zu erörtern sein.
73Die Aufsätze von Schlitt, DB 2007, S. 326 und Schlösser/Dörfler, wistra 2007, S. 326; vor allem im
Hinblick auf die Entsprechenserklärung werden die strafrechtlichen Implikationen des Kodex wenigstens
gestriffen von Abram, ZBB 2003, S. 41 (46f.); Bachmann, WM 2002, S. 2137 (2141);
Berg/Stöcker, WM 2002, S. 1569 (1579 f.); Borges, ZGR 2003, S. 508 (530); Claussen/Bröcker, DB 2002,
S. 1199 (1205); Ettinger/Grützediek, AG 2003, S. 353 (359 f., 365 f.); Kiethe, NZG 2003, S. 559 (566);
Schüppen, ZIP 2002, S. 1269 (1273) und Seibt, AG 2002, S. 249 (256).
74Aufsatz von Schlösser/Dörfler, wistra 2007, S. 326.
75Abram, NZG 2003, S. 307 (308); Körner, NZG 2004, S. 1148 (1149).
76Bezeichnenderweise betonen Schlösser/Dörfler, wistra 2007, S. 326, dass die Diskussion der Konkretisierung
der allgemeinen Sorgfaltspflicht von Vorstand und Aufsichtsrat durch die Vorgaben des
Kodex sich „im Fluss“ befindet und dass die zivilrechtliche Haftung der Gesellschaftsorgane wegen
eines Verstoßes gegen den Kodex äußerst umstritten ist und folgern hieraus, dass vor dem Hintergrund
der ultima-ratio-Funktion des Strafrechts deshalb „größte Zurückhaltung“ bei der auf einen
Kodexverstoß gestützten Begründung der Pflichtwidrigkeit im Rahmen des § 266 StGB geboten sei.
Dies sei zumindest dann der Fall, wenn der Kodex nicht durch gesellschaftsinterne Regeln zu einem
in der Aktiengesellschaft verbindlichen Standard geworden sei.