Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

366
Kapitel 4: Das Abweichen von § 161 AktG als Pflichtverletzung
So wenig eine wahrheitsgemäße Entsprechenserklärung pflichtwidrig sein
kann, so wenig sagt dies darüber aus, ob es pflichtwidrig ist, im Rahmen der Unternehmensführung
von nicht nach § 161 AktG angenommenen
Kodexbestimmungen abzuweichen. Dass vom Kodex abweichende Unternehmensführungsmaßnahmen
unter Umständen als Pflichtverletzung im Sinne der
Untreue gewertet werden können, widerspricht weder dem gesetzgeberischen
Willen, noch dem Grundsatz der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung
und führt auch nicht zur Einebnung des Unterschieds zwischen Pflichtverletzung
und Vermögensnachteil.
Denn der normative Einfluss der Kodexbestimmungen auf die Bewertung von
Verhaltensweisen im Rahmen der Unternehmensführung als Pflichtverletzung
beschränkt sich darauf, dass die Wertungen des Kodex bei der Beantwortung von
Rechtsfragen als Anhaltspunkt berücksichtigt werden können. Dass hierdurch die
Eigenständigkeit des Pflichtverletzungsmerkmals gegenüber dem
Vermögensnachteilsmerkmal nicht aufgehoben wird, ergibt sich daraus, dass dieser
normative Einfluss der Kodexbestimmungen unabhängig von einem allgemeinen
Schädigungsverbot ist. Denn die Pflichtwidrigkeit muss hier gerade nicht aus
einem etwaigen Schaden rückgeschlossen werden, der durch die negative Reaktion
des Kapitalmarktes auf die Ablehnung des Kodex entsteht. Die (sehr eingeschränkte)
Geltungskraft des Kodex basiert nämlich nach der hier vertretenen
Auffassung nicht auf der empirisch bisher nicht nachgewiesenen Annahme, der
Kapitalmarkt werde auf die Ablehnung des Kodex negativ reagieren. Die normative
Kraft beruht vielmehr auf einer (eingeschränkten und relativ leicht zu widerlegenden)
Richtigkeitsvermutung, die sich in erster Linie auf die fachliche Kompetenz
der Kodexkommission stützt.
Dass der Grundsatz der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung
hierdurch nicht verletzt wird, ergibt sich daraus, dass § 161 AktG keine Legalisierung
sämtlicher vom Kodex abweichender Verhaltensweisen im Rahmen der Unternehmensführung
immanent ist. Zwar wollte der Gesetzgeber die Organmitglieder
angesichts des ohnehin engmaschigen Regelungsgeflechts des Aktienrechts
nicht mit zusätzlichen Gesetzesbestimmungen belasten und ihnen durch die Abweichungsmöglichkeit
nach § 161 AktG einen gewissen Freiraum zur Schaffung
eines alternativen Corporate Governance Modells gewähren. Aber das bedeutet
nicht, dass ihnen damit die Erlaubnis erteilt werden sollte, sämtliche im Kodex
zum Ausdruck gekommenen Verhaltensanweisungen zu missachten. Dafür spricht
schon, dass einige Kodexbestimmungen ohnehin geltende Sorgfaltsanforderungen
für den ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter lediglich erstmals schriftlich
fixieren. Diese aufzuheben, war ersichtlich nicht im Sinne des Gesetzgebers.
Die Senkung von Sorgfaltsanforderungen war vielmehr überhaupt nicht seine
Absicht.