Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

D) Zusätzliche strafrechtsspezifische Voraussetzungen auf Sekundärebene?
eine Pflichtverletzung darstellt und es dürften nur „eindeutig unvertretbare Handlungsweisen“
unter § 266 StGB fallen. 785
All diese Bestrebungen zur Tatbestandsrestriktion sind begrüßenswert und sollen
nicht in Abrede gestellt werden. Denn, dass der Vermögensinhaber eine gewisse
Bandbreite an Entscheidungen gelten lassen muss, ergibt sich aus dem Einsatz
eines Vermögensverwalters mit einem gewissen Entscheidungsspielraum und aus
dem zuvor bereits angesprochenen Rechtsgrundsatz der Fairness. All diese Einschränkungen
werden aber schon von dem bereits auf Primärebene vorhandenen
Beurteilungs- und Ermessensspielraum geleistet. Somit kann das
Evidenzerfordernis nur eine Rolle spielen, wenn man es als Ausdruck für einen
strafrechtlich zu gewährenden noch über den auf Primärebene bestehenden Spielraum
hinausgehenden Freiraum ansieht. Angesichts der zuvor herausgearbeiteten
Ergebnisse zum Ermessensspielraum fragt sich dann aber, welches Mehr an Freiheit
das Strafrecht hier noch gewähren soll. Denn nur die Eingehung eines Risikos
unter unverantwortlicher Überspannung der gebotenen unternehmerischen Risikobereitschaft
kann überhaupt als Pflichtverletzung im Sinne des § 93 Abs. 1 S. 1
AktG angesehen werden.
Wollte das Strafrecht weiteren Raum gewähren, müsste also auch das völlig
unverantwortliche Eingehen eines Risikos vom Pflichtverletzungsurteil frei bleiben,
nur weil es zur Verfolgung von Gesellschaftszwecken erfolgte. Eine solche
Restriktion geht allerdings zu weit und wird auch, soweit ersichtlich, nicht vertreten.
Für sie könnte auch das Prinzip der Subsidiarität nicht ins Feld geführt werden.
Denn das Eingehen derart hoher Risiken unter Einsatz treuhänderisch anvertrauten
Vermögens erreicht, ohne dass noch etwas hinzukommen müsste, die
Grenze des sozial Unerträglichen. Zur Absicherung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit
sind die schon auf Primärebene vorhandenen Freiräume völlig
ausreichend und das Strafrecht setzt sich durch die Anpassung an die Primärebene
nicht der Gefahr aus, unternehmerischen Wagemut durch drohende strafrechtliche
Sanktionierung zu ersticken. Somit ist ein Evidenzerfordernis auch in dieser
die Strafbarkeit einschränkenden Funktion nicht anzuerkennen und scheidet insgesamt
als strafrechtsspezifische Voraussetzung einer Pflichtverletzung im Sinne
der Untreue aus.
VI. Zwischenergebnis zur Akzessorietät und weitere Entgegnung auf das Verdikt
der Verfassungswidrigkeit
Nachdem nun auch der letzte mögliche strafrechtsspezifische Restriktionsansatz
erörtert wurde, kann also schließlich die Frage nach dem Ausmaß der Akzessorietät
des Pflichtverletzungsmerkmals beantwortet werden. Die These der bloß
asymmetrischen Akzessorietät konnte nicht verifiziert werden. Jedenfalls bei der
Organuntreue herrscht eine strikte Akzessorietät. Alle anzuerkennenden Ein-
785Tiedemann, in: FS-Tröndle (1989), S. 319 (328).
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