Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

D) Der Inhalt des Kodex und seine Struktur
betreffenden Aufsichtsratsmitglieds (hier Rolf Breuer) während seiner früheren
Vorstandstätigkeit gestützt wird. 1007
Nach Ziffer 5.5.3 S. 2 DCGK soll ein wesentlicher und nicht nur vorübergehender
Interessenkonflikt eines Aufsichtsratsmitglieds zur Mandatsbeendigung
führen. Der Sache nach stellt dies eine inhaltliche Konkretisierung von § 103 Abs.
3 S. 1 AktG dar, wonach bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ein Aufsichtsratsmitglied
auf Antrag durch gerichtliche Entscheidung abzuberufen ist. 1008
Nach Ziffer 5.5.4 bedürfen Berater- und sonstige Dienstleistungs- und Werkverträge,
die ein Aufsichtsratsmitglied mit der Gesellschaft schließt, der Zustimmung
des Aufsichtsrats. Hierbei handelt es sich um eine bloße Wiedergabe der
gesetzlichen Regelung in § 114 AktG, die den Zweck hat, die unsachliche Beeinflussung
von Aufsichtsratsmitgliedern durch den Vorstand zu verhindern. 1009 Allerdings
ist die Passage des Kodex in einem der wenigen der Rechtsprechung zugeführten
Fälle mit Bezug zum Kodex relevant geworden. Es war die Frage aufgetaucht,
ob ein Geschäft im Sinne von Ziffer 5.5.4 auch stets die Berichtspflicht
des Aufsichtsratsmitglieds aus Ziffer 5.5.2 DCGK wegen eines Interessenkonflikts
auslöst. Das OLG München nahm eine systematische Auslegung des Kodex vor
und begründete überzeugend, dass keine Berichtspflicht besteht. Die Regelung
über die Berichtspflicht in Ziffer 5.5.3 beziehe sich „gesetzessystematisch“ auf
Ziffer 5.5.2 und trenne somit die Regelung über Eigengeschäfte von den Regelungen
über offenzulegende Interessenkonflikte ab. 1010
1007BGH, Urteil vom 16.2.2009 - II ZR 185/07 BB 2009, S. 796 Leitsatz 4. Die Beklagten waren der
Ansicht gewesen, dass eine Offenlegung dieses Rechtsstreits zwischen Kirch und der Deutschen
Bank und Breuer nicht nötig sei, weil der Fall in den Medien sehr öffentlichkeitswirksam geschildert
worden war und daher von einem interessierten Aktionär verlangt werden könne, dass er hierüber
ohnehin informiert sei. Außerdem sei eine Offenlegung auch deshalb nicht geboten gewesen, weil
Kirch zum Zeitpunkt der Entsprechenserklärung nur in erster Instanz und auch nur mit einer auf
Feststellung der grundsätzlichen Schadensersatzpflicht gerichteten Feststellungsklage Erfolg gehabt
hatte und somit ein Heranziehen zur Schadensersatzleistung erst in ferner Zukunft gedroht habe.
Dem ist der zweite Zivilsenat entschieden entgegengetreten. Ein offenzulegender Interessenkonflikt
habe schon deshalb vorgelegen, weil die Aufsichtsratsmitglieder im Rahmen ihrer Überwachungspflicht
die Legalität des Handelns der Vorstandsmitglieder auch retrospektiv zu überprüfen und ggf.
Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen diese geltend zu machen haben. Die hiermit verbundenen
Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder würden aber nicht erst aktuell, wenn ein Schaden der
Gesellschaft durch Inanspruchnahme durch Dritte feststeht, sondern schon ab dem Zeitpunkt der
Kenntniserlangung von den Vorwürfen. Somit befinde sich das frühere Vorstandsmitglied, gegen
das sich die Vorwürfe des Dritten richten, als Aufsichtsratsmitglied stets in einem Interessenkonflikt.
Wird hierüber nicht der Hauptversammlung berichtet, verstoße eine in Bezug auf Ziffer 5.5.3 positive
Entsprechenserklärung gegen § 161 AktG.
1008BGH, Urteil vom 16.2.2009 - II ZR 185/07=BB 2009, S. 796 (798). Siehe auch Kremer, in:
Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Rn. 1142.
1009Hüffer, § 114 Rn. 1.
1010OLG München, Urteil vom 24.9.2008 – 7 U 4230/07.
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