Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

A) Stellung und Funktion des Pflichtverletzungsmerkmals
ßerdem kann auch schon das Eingehen solcher Gefahren eine Pflichtverletzung
sein, die zu diffus und abstrakt sind um sie schon als schadensgleiche Vermögensgefährdungen
einordnen zu können.
Ebenso wie die Fülle potenzieller Pflichtverletzungen kaum überblickt werden
kann, weil jedes dem Vermögensinhaber gegenüber wirksame Rechtsgeschäft als
Missbrauch und sogar jedes tatsächliche Verhalten als Treubruch in Frage kommt,
sind die möglichen einen Vermögensnachteil darstellenden Konstellationen kaum
überschaubar. Auf sie soll daher auch nicht weiter eingegangen werden. Vermögensnachteile
spielen für die vorliegende Untersuchung nur insofern eine Rolle, als
unter Umständen aus ihrer Herbeiführung auf eine Pflichtverletzung geschlossen
werden kann („allgemeines Schädigungsverbot“; dazu unten Kap. 1 C I 3 und D
II 1). Schon an dieser Stelle kann aber darauf hingewiesen werden, dass die Feststellung
eines wirtschaftlichen Schadens, also eines Vermögensnachteils i.S.d. §
266 StGB in den hier zu erörternden Fällen der Abweichung von
Kodexbestimmungen bzw. von § 161 AktG in tatsächlicher Hinsicht problematisch
ist. 228 Zusätzlich dogmatisch besonders verworren sind Fälle, bei denen ein
solcher Schaden in einem Haftungsschaden der Gesellschaft besteht, also in einer
Verpflichtung der AG gegenüber Dritten aufgrund eines Organverhaltens. 229
V. Verhältnis von Pflichtverletzung und Vermögensbetreuungspflicht
Es wurde bereits festgestellt, dass ein Treubruch gegeben ist, soweit der Träger
einer Vermögensbetreuungspflicht schädigende Handlungen vornimmt, die den
gegenüber dem Vermögensinhaber bestehenden Pflichten widersprechen und dass
der Missbrauchstatbestand als lex specialis Platz greift, soweit ein solcher Widerspruch
durch für den Treugeber wirksame rechtsgeschäftliche Handlungen erfolgt.
Auch wurde bereits gesagt, dass die Bezeichnung derartiger Verhaltensweisen als
„Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht“ ungenau ist: Hierauf ist noch näher
einzugehen. Es handelt sich um eine stark vergröbernde Umschreibung. Denn die
Vermögensbetreuungspflicht ist schon dann als Ganze „verletzt“, wenn nur eine
einzige durch § 266 StGB sanktionierte zum Pflichtenprogramm gehörende Verhaltensanforderung
verletzt wird. Jede Verletzung einer zum Pflichtenprogramm
228Sester, in: Spindler/Stilz, § 161 Rn. 59 betont, dass bei fehlerhafter oder ganz fehlender
Entsprechenserklärung lediglich ein unmittelbarer Schaden für die Gesellschaft schwer vorstellbar
und beweisbar ist; vgl. auch Claussen/Bröcker, DB 2002, S. 1199 (1205). Ähnlich auch Lutter, ZHR
166 (2002), S. 523 (526), der behauptet, es werde häufig aus einem nachteiligen Verhalten von Vorstands-
und Aufsichtsratsmitgliedern im Zusammenhang mit dem Kodex kein Schaden entstehen
bzw. kein adäquat-kausaler Zusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Schaden vorliegen.
Zu dieser Problematik Seibt, AG 2002, S. 249 (254).
229So sieht z.B. Sester, in: Spindler/Stilz, § 161 Rn. 59 die Möglichkeit eines solchen „Haftungsschadens“
der AG über § 31 BGB, der dann wiederum zur Innenhaftung soll führen können.
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