Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

A) Fallgruppe 1: Abweichen von nicht nach § 161 angenommenen Bestimmungen
eine solche Wirkung abzulehnen. Halten die Organmitglieder die Bestimmungen
des Kodex ein, wird nicht vermutet, dass sie die Sorgfalt eines ordentlichen und
gewissenhaften Organmitglieds haben walten lassen. 1251
III. Bloße Berücksichtigung als Anhaltspunkt zur Beantwortung von Rechtsfragen
Im Schrifttum findet sich häufig die Aussage, die Abweichung vom Kodex könne
ein Indiz für einen Verstoß gegen die Sorgfalt des ordentlichen und gewissenhaften
Organmitglieds und seine Befolgung ein Indiz für die Einhaltung eben dieser
Sorgfalt darstellen. 1252 Das scheint darauf zu beruhen, dass eine echte Bindungswirkung
des Kodex ganz überwiegend als falsch empfunden wird, dass aber eine
völlige normative Wirkungslosigkeit des Kodex die Bemühungen der Regierung
und des Gesetzgebers in Bezug auf den Kodex und die Erklärungspflicht geradezu
als sinnlos erscheinen lässt. 1253 Von einer Indizwirkung zu sprechen, ist allerdings
problematisch. Denn bei der Frage, was die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften
Organmitglieds verlangt, handelt es sich um eine Rechtsfrage, nicht um
eine Tatfrage. Die von Organmitgliedern börsennotierter Aktiengesellschaften
einzuhaltenden Pflichten bilden ein normatives Verhaltensprogramm. Faktisches
spielt hier, wie bereits angesprochen, nur mittelbar eine Rolle. Es wurde bereits
herausgearbeitet, dass die Frage, was der in den §§ 93 Abs. 1 S. 1, 116 S. 1 AktG
angesprochenen Sorgfalt entspricht, nicht allein durch den Kodex beantwortet
werden kann und dass diese Wertung auch nicht durch eine Vermutung vereinfacht
werden soll. Keinesfalls darf die Nichtbefolgung des Kodex ohne weiteres
mit Pflichtwidrigkeit gleichgesetzt werden. 1254 Dies ergibt sich schon aus der Existenz
des im Rahmen dieser Untersuchung bereits erörterten Handlungsspielraums
der Organmitglieder. Da eine strikte Kodexbindung im Zusammenspiel mit der
unkritischen Übernahme der Kodexwertungen diesen Spielraum konterkarieren
würde, ist insoweit Zurückhaltung geboten.
Allerdings fehlt es für die Beantwortung der angesprochenen Rechtsfrage häufig
an trennscharfen Kriterien. Es muss im Wege einer Gesamtabwägung mit besonderer
Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls ermittelt werden, welche
Anforderungen an die Organmitglieder zu stellen sind. In erster Linie wird man
sich hierfür mit Kommentierungen zu den §§ 93 Abs. 1 S. 1 und 116 S. 1 AktG
auseinandersetzen und den Meinungsstand in Schrifttum und Rechtsprechung zur
1251Erst recht abzulehnen ist eine Vermutung pflichtwidrigen Verhaltens für den Fall, dass dem
Kodex nicht gefolgt wurde. Dies würde dem Willen des Gesetzgebers offensichtlich zuwider laufen,
da es einer Verweisung auf den Kodex weitgehend gleichkäme. Zudem könnte sich eine solche
Wirkung noch nicht einmal auf eine Analogie zu § 342 HGB stützen. Siehe dazu Bachmann, WM
2002, S. 2137 (2139).
1252Hanfland, Haftungsrisiken (2006), S. 92; Lutter, ZHR 166 (2002), S. 523 (542); Schlitt, DB 2007, S.
326 (327).
1253Hanfland, Haftungsrisiken (2006), S. 94.
1254Siehe Heck, Haftungsrisiken (2006), S. 53.
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