Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

E) Der Kodex im Zusammenspiel mit § 161 AktG
rungspflicht publik zu machende Corporate Governance Praxis eines Unternehmens
von jedermann gemessen werden kann. Den Kapitalmarktteilnehmern steht
es frei, hiervon abzusehen und das Verhalten der Organmitglieder an anderen
Maßstäben, wie etwa anderen Kodizes oder hauseigenen Corporate Governance
Standards zu messen. Diese Bewertung nehmen sie selbst vor, nachdem sie durch
§ 161 AktG mit den nötigen Informationen versorgt wurden. Vom Gesetzgeber
selbst geht eine solche Wertung hingegen nicht aus.
3. Normative Befolgungspflicht aufgrund faktischen Befolgungsdrucks?
Zu einem anderen Ergebnis könnte man kommen, wenn sich aus der Möglichkeit
negativer Reaktionen des Kapitalmarkts mittelbar eine Pflicht der Organmitglieder
ergeben würde, den Kodex einzuhalten. Wäre dies der Fall, müsste jede Abweichung
vom Kodex schon allein deshalb als Verstoß gegen die Sorgfalt eines ordentlichen
und gewissenhaften Organmitglieds gelten, weil die zuvor dargestellten,
für die Gesellschaft nachteiligen Reaktionen des Kapitalmarkts drohen. Dies ist
auf den ersten Blick nahe liegend. Denn zur nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG gebotenen
Sorgfalt gehört es, den Vorteil der Gesellschaft zu wahren und Schäden von
ihr abzuwenden. Zu diesen abzuwendenden Schäden könnte auch die vom Gesetzgeber
antizipierte „Sanktionierung“ durch den Kapitalmarkt zählen. Auf die
normative Ausstrahlungskraft der Kodexbestimmungen auf den für Organmitglieder
geltenden Sorgfaltsmaßstab käme es dann nicht mehr an.
Eine solche Sichtweise überzeugt allerdings im Ergebnis nicht. Die Reaktion
des Marktes ist lediglich ein Reflex. Primärer Schutzzweck des Kodex ist es, die
gute Unternehmensführung um ihrer selbst Willen zu fördern. Die Vermeidung
von Rechtsreflexen ist keine Methode des Rechts. Aus dem Sorgfaltsmaßstab des
ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters kann eine Pflicht zur Einhaltung
des Kodex nicht gefolgert werden. Denn die Abweichung vom Kodex ist vollständig
durch § 161 AktG legalisiert, solange sie offen gelegt wird. Da es sich also
dabei um eine rechtmäßige Maßnahme handelt, besteht für die Entscheidung, dem
Kodex nicht zu folgen, ein unternehmerischer Beurteilungs- und Ermessensspielraum.
Daher kann eine Befolgungspflicht auch nicht aus einem allgemeinen Schädigungsverbot
abgeleitet werden. Denn Schädigungen des Gesellschaftsvermögens
sind nur dann Pflichtverletzungen, wenn sie entweder gegen Rechtsnormen verstoßen
oder die kaufmännisch gebotene Risikobereitschaft in völlig unvertretbarer
Weise überschreiten.
Letzteres kann jedoch bei einer offen gelegten Abweichung vom Kodex nicht
angenommen werden. Dass eine vom Kodex abweichende Corporate Governance
Praxis gewählt wird, kann zwar nachteilige Reaktionen des Kapitalmarktes mit sich
bringen. Aber eine solche Praxis kann auch Vorteile haben. So kann z. B. mit
einem fehlenden Abfindungs-Cap eine höhere Chance verbunden sein, fachlich
besonders qualifizierte Manager für das Unternehmen zu gewinnen. Dasselbe gilt
für den Abschluss von D&O Versicherungen ohne Selbstbehalt. Durch den Ver-
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