Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

C) Fallgruppe 6: Unterlassen der Korrektur einer falschen Entsprechenserklärung 357
Die vorstehende Argumentation lässt sich auch durch einen Seitenblick auf die
vergangenheitsbezogene Komponente der Entsprechenserklärung entkräften.
Hätte die zukunftsbezogene Komponente nur den Inhalt, dass im Zeitpunkt der
Abgabe eine Befolgungsabsicht besteht, könnte im Grunde auf sie verzichtet werden,
weil schon aus dem früheren Verhalten die grundsätzliche Haltung zu den
Empfehlungen deutlich wird. Wenn man sich nicht darauf verlassen können soll,
dass die Absicht, Empfehlungen einzuhalten, auch in Zukunft fortbestehen wird,
ist mit der zukunftsbezogenen Komponente kein Erkenntnisgewinn verbunden.
Soweit vorgebracht wird, die Entsprechenserklärung könne nicht als Garantie
dafür aufgefasst werden, dass die Organmitglieder die Empfehlungen des Kodex,
denen zu entsprechen sie erklärt haben, im kommenden Geschäftsjahr einhalten
werden 1405, überzeugt auch dies nicht. Zur Unterstützung dieser These wird ein
Vergleich zu einer anderen Situation gezogen, nämlich zur unterjährigen Korrektur
des Kodex durch die Kommission, in der nach richtiger Ansicht keine Aktualisierung
vorzunehmen ist (dazu sogleich). Das Gleiche müsse gelten, wenn sich
zwar nicht der Kodex, aber die Intention der Organmitglieder ändert. Begründet
wird diese Gleichbehandlung damit, dass, wenn die Informiertheit des Marktes
entscheidend ist, kein Grund bestehe, nicht auch im Falle der Kodexänderung
eine Aktualisierungspflicht anzunehmen, weil ja auch bei einer Kodexänderung in
Verbindung mit der noch zur alten Kodexversion abgegebenen
Entsprechenserklärung eine Fehlinformation vorliege.
Zuzugeben ist, dass eine Kodexänderung sich auf die Informiertheit des Kapitalmarktes
ähnlich negativ auswirkt wie die Änderung der Intentionen der Organmitglieder.
Allerdings gibt es sehr wohl Gründe für eine Ungleichbehandlung der
beiden Situationen. Zum Einen erhalten die Aktionäre im Falle einer
Kodexänderung durch die Entsprechenserklärung zumindest eine Information
über die Intentionen der Organmitglieder im Hinblick auf die Bestimmungen des
mittlerweile geänderten Kodex, so dass eine informierte Anlegerentscheidung sich
wenigstens an den Standards des Kodex in der Form vor seiner Änderung orientieren
kann. Dies ist nicht der Fall, wenn der Entsprechenserklärung keine Aussage
über das zukünftige Verhalten der Organmitglieder beigemessen wird. Zudem
erhalten die Anleger im Falle der Kodexänderung schon durch die Publikation
durch die Kodex-Kommission und durch die Verlautbarung im elektronischen
Bundesanzeiger ein entsprechendes Warnsignal. Des Weiteren beruht die mangelnde
Aktualisierungspflicht bei Änderung des Kodex darauf, dass die Änderung
einen Umstand darstellt, der außerhalb des Organisations- und Machtbereiches
der Gesellschaft liegt, was bei Änderungen der Intentionen der Organmitglieder
nicht der Fall ist.
Es kann also festgehalten werden, dass im Falle der Absichtsänderung eine
Pflicht zur Aktualisierung der Entsprechenserklärung besteht. Wie zuvor bereits
1405Theusinger/Liese, DB 2008, S. 1419 (1422).