Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

A) Fallgruppe 1: Abweichen von nicht nach § 161 angenommenen Bestimmungen
unabhängig vom Kodex ohnehin bestehen. Jede kodexwidrige Maßnahme wäre
dann auch gleichzeitig eine Pflichtverletzung im Sinne der Untreue, weil die Einhaltung
der Mindeststandards zur Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften
Organmitglieds gehört. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Kodexbestimmungen
geben ganz überwiegend keine derart verbreitete Übung wieder, dass sie als Mindeststandard
gelten können. 1183
Was zum Mindeststandard unternehmerischer Sorgfalt gehört, ist Ergebnis einer
normativen Wertung. Das heißt jedoch nicht, dass Faktisches hierbei vollständig
ausgeblendet wird. Faktisches spielt vielmehr mittelbar durchaus eine Rolle.
Hierin liegt eine Parallele zur Bestimmung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt
i.S.d. § 276 BGB. 1184 Zur Ermittlung des normativ Gebotenen wird in ganz erheblichem
Maße auch die tatsächlich herrschende Praxis berücksichtigt. 1185 Allerdings
werden Unsitten, die sich in der Praxis eingeschlichen haben, nicht berücksichtigt,
so dass zum Herausfiltern der zu berücksichtigenden tatsächlichen Übung und
zum Ausscheiden von Unsitten erneut eine Wertung erforderlich ist. 1186 Eine
weitgehende faktische Verbreitung der im Kodex propagierten Standards könnte
also mittelbar zu ihrer normativen Verbindlichkeit führen. Da die Sorgfalt eines
ordentlichen und gewissenhaften Organmitglieds aber, ebenso wie die allgemein
im Verkehr erforderliche Sorgfalt, stets einen Mindeststandard vorgibt bzw. ihn
voraussetzt, wäre Voraussetzung für eine normative Bindungswirkung der
Kodexbestimmungen, dass diese ebenfalls Mindeststandards enthalten.
Es reicht nicht aus, dass, wie es die Kodex-Kommission in Bezug auf die
Empfehlungen annimmt, ein breiter Konsens darüber herrscht, dass der Kodex
1183Berg/Stöcker, WM 2002, S. 1569 (1571); Borges, ZGR 2003, S. 508 (517); Ettinger/Grützediek, AG
2003, S. 353 (355); Hanfland, Haftungsrisiken (2006), S. 90; Heck, Haftungsrisiken (2006), S. 51;
Krieger, in: FS-Ulmer (2003), S. 365 (379); Sester, in: Spindler/Stilz, § 161 Rn. 60; Wolf, ZRP 2002, S.
59 (60). Vgl. auch Bachmann, WM 2002, S. 2137 (2138).
1184Vgl. Heck, Haftungsrisiken (2006), S. 50.
1185Siehe etwa BGHZ 65, 304 (308) in Bezug auf die gebotene Sorgfalt eines Seemanns; BGHZ 66,
208 (210) zur gebotenen Sorgfalt bei der Versendung von Waren. Siehe auch Grüneberg, in: Palandt, §
276 Rn. 16.
1186Grüneberg, in: Palandt, § 276 Rn. 16. Man muss also berücksichtigen, dass es hier nicht um eine
Unterscheidung des Normativen vom Empirischen geht. Das würde nämlich voraussetzen, dass alle
Verhaltensmuster, die empirisch als allgemein verbreitet angesehen werden können, immanenter
Bestandteil guter Unternehmensführung sind. Wie beispielsweise bei der Ermittlung der im Verkehr
erforderlichen Sorgfalt, muss man aber berücksichtigen, dass längst nicht alles, was verbreitet ist,
dem rechtlich zu fordernden Standard genügt. Somit ist das Ermitteln von einzufordernder Sorgfalt
niemals rein empirisch, sondern höchst normativ, weil bestimmt werden muss, welche der verbreiteten
Praktiken auch eingehalten werden sollen. In gewisser Hinsicht empirisch ist das Herausarbeiten
solcher Sorgfaltsmaßstäbe nur, weil aus dem Grad der Verbreitung von Verhaltensmustern unter
Berücksichtigung der hierdurch erzielten Ergebnisse mittelbar darauf geschlossen wird, ob die Verhaltensweise
allgemein nachgeahmt werden sollte. Hierdurch entstehen einzelne Rechtssätze, die sich
als Bestandteil eines Sorgfaltsmaßstabes halten, wenn sie sich als nützlich erweisen oder zumindest
das Gegenteil nicht bewiesen ist. Bei der Ermittlung eines Sorgfaltsmaßstabes besteht die Aufgabe
dann darin, die einzelnen Rechtssätze zu finden und gegebenenfalls zusammenzufassen.
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