Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

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Kapitel 1: Das Pflichtverletzungsmerkmal im Kontext der Organuntreue
S. 1 AktG genannte Sorgfalt angewandt haben. Eine Haftungsmilderung, etwa
durch Vertrag, ist nicht zulässig. 354
Die Präventionseffizienz dieser Haftung ist jedoch zweifelhaft. Insbesondere
ist die Haftung nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG kein sonderlich effektives Mittel zum
Schutz der Gesellschaft vor Pflichtverletzungen der Vorstandsmitglieder. 355 Dieser
Vermögensschutz leidet vor allem an einer in der deutschen Aktiengesellschaftsverfassung
angelegten Verschränkung der Interessen von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern:
Der Aufsichtsrat hat zwar bei Pflichtverletzungen durch den
Vorstand Schadensersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder für die Gesellschaft
geltend zu machen. Tut er dies, wird aber oft der Vorwurf gegen ihn selbst
erhoben werden, er hätte durch pflichtgemäßes Erfüllen seiner Kontrollaufgabe
die Pflichtverletzung verhindern können. 356 Außerdem besteht auch in personeller
Hinsicht eine erhebliche Verflechtung der Organe Aufsichtsrat und Vorstand, was
in erster Linie dadurch bedingt ist, dass Aufsichtsratsmitglieder häufig ehemalige
Vorstandsmitglieder sind. 357 Gerade hierin kommt also die Schutzlosigkeit des
Treugebers gegenüber dem Treunehmer zum Ausdruck, was im Hinblick auf das
bei der Untreuedebatte immer wieder genannte ultima-ratio-Prinzip zu beachten
ist: Hier liegt eine Situation vor, in der der Rechtsgüterschutz ohne Strafrecht
anscheinend nicht hinreichend gewährleistet ist. 358
Bedeutsam für die hier anzustellenden Überlegungen ist, dass die Haftung der
Vorstandsmitglieder nur eintritt, wenn eine Schädigung im Zusammenhang mit
dem dienstlichen Handeln geschieht, wenn die schädigende Handlung sich also als
Ausübung der Organfunktion darstellt. 359 Handlungen, die zum Beispiel der privaten
Sphäre zuzuordnen sind und nicht in Zusammenhang mit der Organfunktion
stehen, sind schon keine Pflichtverletzungen im Organverhältnis. 360
354Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93 Rn. 4; Krieger/Sailer, in: Schmidt/Lutter, § 93 Rn.4; Mertens/Cahn,
in: Köln. Komm.-AktG, § 93 Rn. 8.
355Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 2: „Achillesferse der deutschen Corporate Governance“
m.w.N.; siehe auch Mertens/Cahn, in: Köln. Komm.-AktG, § 93 Rn. 7; Thole, ZHR 173 (2009), S. 504
(507).
356Bosch/Lange, JZ 2009, S. 225 (226); Raiser/Veil, § 14 Rn. 97; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 2.
357Vgl. Schilha, Aufsichtsratstätigkeit (2008), S. 30 Fn. 12.
358Hinzu kommt, dass Schadensersatzansprüche gegen die Organmitglieder gegebenenfalls durch
D&O Versicherungen abgedeckt sind, was die Abschreckungswirkung der Schadensersatzpflicht
zusätzlich schmälert. Siehe Schilha, Aufsichtsratstätigkeit (2008), S. 31. Allerdings wird betont, dass
die Abschreckungswirkung hier durch wenigstens nicht vollständig aufgehoben werde. Siehe Mertens/Cahn,
in: Köln. Komm.-AktG, § 93 Rn. 244; Schilha, Aufsichtsratstätigkeit (2008), S. 31 Fn. 17;
Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 181. Durch einen Selbstbehalt kann dieser Effekt zwar vermindert,
aber nicht vollständig verhindert werden. Siehe differenzierend Mertens/Cahn, in: Köln.
Komm.-AktG, § 93 Rn. 244 und Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 181.
359Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93 Rn. 190; Mertens/Cahn, in: Köln. Komm.-AktG, § 93 Rn. 65.
360Mertens/Cahn, in: Köln. Komm.-AktG, § 93 Rn. 65.