Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

A) Fallgruppe 1: Abweichen von nicht nach § 161 angenommenen Bestimmungen
auch in jeder „staatlich initiierten Selbstregulierung“. Zu Recht sieht Möllers in §
161 AktG eine solche Inklusionsnorm, die ausreicht, um den Kodex als „sekundäre
Rechtsquelle“ anzusehen. Wendet man das „bewegliche“ System auf den Kodex
an, liegt es angesichts der großen fachlichen Autorität der Kodex-
Kommission, seiner Dauerhaftigkeit und großen Akzeptanz nahe, eine Vermutungswirkung
des Kodex insofern anzunehmen, als kodexgemäßes Verhalten die
Vermutung der Pflichtgemäßheit trägt. Dagegen spricht allerdings, dass die
Baums- und die Kodex-Kommission sowie der Gesetzgeber eine Rechtsvermutungswirkung
des Kodex als Möglichkeit in Betracht gezogen, sie letztlich aber
bewusst verworfen haben (dazu sogleich). Eine solche Vermutungswirkung widerspräche
also dem Willen des Gesetzgebers und ist daher nicht anzuerkennen. Allerdings
käme nach dem System von Möllers immer noch eine Befassungspflicht
der Gerichte in Betracht. Es müsste dann als Pflicht des Richters angesehen werden,
in rechtlichen Fragen der Corporate Governance den Kodex zumindest zu
beachten und in die rechtlichen Erwägungen einzubeziehen.
Ob die Argumente für das Konzept der „sekundären Rechtsquelle“ zwingend
für eine Aufhebung der Dichotomie von Rechts- und Rechtserkenntnisquellen
sprechen, kann hier nicht abschließend beurteilt werden. Gegen eine neue, zwischen
Rechts- und Rechtserkenntisquellen liegende Kategorie spricht allerdings,
dass die verfassungsrechtlichen Grundsätze der Volkssouveränität und der richterlichen
Unabhängigkeit durch ihre Anerkennung in beträchtlichem Maße tangiert
sind. Auch wenn solchen sekundären Rechtsquellen keine besonders starke Bindungswirkung
beigemessen wird, bedeutet eine zwischen den Rechts- und den
Rechtserkenntnisquellen anzusiedelnde Kategoerie dennoch eine Öffnung des
Rechts für Normen, die sich nicht auf den Willen des Volkes zurückführen lassen.
Jede Rechtswirkung privater Regelwerke, die über eine freiwillige Selbstbindung
der Gerichte hinausgeht (dazu sogleich), ist angesichts der ihrem Wortsinn nach
keine Ausnahme duldenden Aussage des Art. 97 Abs. 1 GG, Richter seien nur
dem Gesetz unterworfen, problematisch. Wendet man das Konzept von Möllers
auf den Kodex an, besteht eine Pflicht der Gerichte, die Bestimmungen des Kodex
zumindest zu beachten. Es wird sich im Folgenden zeigen, dass eine solche
Befassung in vielen Fällen bereits geschehen ist, wenn auch auf freiwilliger Basis.
Aber eine Pflicht, sich mit dem Kodex zu befassen, ist nach der hier vertretenen
Auffassung nicht sachgerecht und stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlichen
Grundsatzes der richterlichen Unabhängigkeit dar. Daher kann eine Befassungspflicht
nach der hier vertretenen Auffassung nur vorliegen, soweit sich Verfahrensbeteiligte
auf den Kodex berufen. Sie folgt dann allerdings aus dem
Grundrecht auf die Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG und
nicht aus der Rechtsnatur des Kodex als sekundäre Rechtsquelle.
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