Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

A) Fallgruppe 1: Abweichen von nicht nach § 161 angenommenen Bestimmungen
möglichkeiten jedoch begrenzt. Der Gesetzgeber kann eine Aufhebung des § 161
AktG beschließen, die Publikation des Kodex im elektronischen Bundesanzeiger
kann beendet werden und der Kommission kann verboten werden, als Regierungskommission
aufzutreten. Eine Einflussnahme auf die Inhalte des Kodex ist
jedoch nicht möglich. Dieser gravierende Unterschied zwischen DIN- und
Kodexnormen stellt ein gewichtiges Argument gegen eine freiwillige Selbstbindung
der Gerichte dar. 1233
Aber auch wenn man kein solches Legitimationsproblem annimmt, sprechen
jedenfalls Gründe der Zweckmäßigkeit entscheidend gegen eine weitgehende
Selbstbindung der Gerichte an die Kodexbestimmungen. Das insoweit entscheidende
Argument bringt Spindler vor: Die DIN-Normen betreffen technische, empirisch
überprüfbare Sachverhalte und beruhen auf einem standardisierten Erfahrungswissen.
Ihre technischen Lösungen sind stets reproduzierbar. Demgegenüber
handelt es sich bei den Kodexbestimmungen um normative Aussagen. Es fehlt
also bereits an der Vergleichbarkeit. 1234 Dieses Argument überzeugt umso mehr,
wenn man sich die Motive vergegenwärtigt, die den Gesetzgeber zur Schaffung
der „comply-or-explain-Lösung“ des § 161 AktG bewogen haben. Denn hierbei
hat eine tragende Rolle die Erkenntnis gespielt, dass im Bereich der Unternehmensführung
starre Regeln, die alle Situationen regeln können, kaum praktikabel
sind, was sich nicht zuletzt auch an der Existenz der Business-Judgement-Rule
zeigt. 1235 Eine Abkehr von anerkannten Grundsätzen im Bereich der Unternehmensführung
kann angesichts der Vielschichtigkeit der zu berücksichtigenden
Faktoren und verschiedenen Interessengruppen und in Anbetracht der Unvorher-
1233Auch die Berufsbezogenheit der Kodex-Regeln könnte gegen eine solche Wirkung sprechen.
Angeführt wird in diesem Zusammenhang zuweilen die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
zu berufsständischen Regeln. Siehe etwa den Hinweis bei Bachmann, WM 2002, S. 2137 (2138).
Es hatte in BVerfGE 76, 171, wo es um die Konkretisierung des § 43 BRAO ging, unter Hinweis auf
die sog. Facharztentscheidung entschieden, dass berufsständische Richtlinien nicht zur Konkretisierung
dieser Generalklausel herangezogen werden dürfen. In der Facharztentscheidung BVerfGE 33,
125 (156 ff.) war vom Bundesverfassungsgericht unter anderem entschieden worden, dass Bestimmungen
über Berufspflichten von Fachärzten einer gesetzlichen Grundlage jedenfalls dann bedürfen,
wenn sie von erheblichem Gewicht für die gesamte Gestaltung der Berufstätigkeit als Facharzt
sind. Dies sei z.B. bei der Pflicht der Fall, die berufliche Tätigkeit allein auf das jeweilige Fachgebiet
zu beschränken und bei dem Verbot, mehrere Facharzttitel zu führen. Berufsständische Regelungen
eines solchen Inhalts können nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht zur Konkretisierung
von Generalklauseln herangezogen werden. Diese Entscheidungen, werden teils als Argument gegen
eine Konkretisierungswirkung des Kodex herangezogen. Bachmann, WM 2002, S. 2137 (2138). Überzeugend
ist das nicht. Zwar berühren die Kodexbestimmungen die Berufsfreiheit der Organmitglieder,
wenn die Gerichte sich freiwillig an sie binden. Man wird aber zugeben müssen, dass angesichts
des wachsenden Umfangs notwendiger Berufsregelungen in der modernen Gesellschaft vom Gesetzgeber
nicht erwartet werden kann, dass er die Berufsausübung bis in alle Einzelheiten regelt. So
BVerfGE 33, 125 (156). Daher kann eine solche Selbstbindung durchaus ein probates Mittel zur
Konkretisierung berufsbezogener Generalklauseln sein.
1234Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 31; Spindler, in: Schmidt/Lutter, § 161 Rn. 66.
1235Siehe zum Folgenden Hanfland, Haftungsrisiken (2006), S. 95 ff.
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