Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

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Kapitel 4: Das Abweichen von § 161 AktG als Pflichtverletzung
erörtert wurde (Kapitel 3 B), ist das Abweichen vom Kodex zwar auch nach Abgabe
einer positiven Entsprechenserklärung nicht pflichtwidrig, es ist aber auch
nicht folgenlos, sondern wirkt auf die aus § 161 AktG folgenden Erklärungspflichten
zurück. 1406 Hierin liegt ein sachgerechter, die Interessen des Kapitalmarkts an
zutreffender Information und diejenigen der Organmitglieder an Flexibilität der
Unternehmensführung in angemessener Weise zum Ausgleich bringender Mittelweg
zwischen einer Bindungswirkung der Entsprechenserklärung und einer völligen
Folgenlosigkeit des Abweichens von derselben. 1407
II. Pflicht zur Korrektur der retrospektiven Aussage?
Auch der retrospektive Teil einer Entsprechenserklärung kann sich als fehlerhaft
herausstellen. Die Erklärung war dann bereits im Zeitpunkt der Abgabe unzutreffend.
Kommt dies später zum Vorschein, gilt nichts anderes als im Falle der Absichtsänderung.
1408 Denn die zuvor erläuterten Schutzzweckerwägungen greifen
auch bei einer insofern falschen Entsprechenserklärung. Durch falsche Informationen
über die Einhaltung des Kodex in der Vergangenheit wird ein verzerrtes Bild
der Corporate Governance Standards im Unternehmen gezeichnet, was dem Sinn
des § 161 AktG widerspricht. (Potenzielle) Anleger sollen ihre Entscheidungen
auch von der Einhaltung des Kodex in der Vergangenheit abhängig machen können,
nicht zuletzt indem sie von der Praxis in der Vergangenheit auf die zukünftige
Übung schließen. Zugegebener Maßen kann das Image der Gesellschaft unter
einer solchen Korrektur leiden. Es ist durchaus denkbar, dass der Kapitalmarkt
negativ darauf reagiert, dass in der Vergangenheit versehentlich unwahre
Entsprechenserklärungen publiziert wurden. Das ändert allerdings nichts an der
Korrekturpflicht. Insbesondere stellt die Entscheidung, ob ihr nachgekommen
1406Lutter, ZHR 166 (2002), S. 523 (534).
1407Teilweise wird die Auffassung vertreten, eine Aktualisierung der zuvor erläuterten Art habe nur
zu erfolgen, wenn sich die generelle Absicht, die entsprechenden Kodexbestimmungen zu befolgen,
ändert und nicht schon, wenn ein einmaliges Abweichen im Raum steht. Siehe etwa Heck, Haftungsrisiken
(2006), S. 30; Ihrig/Wagner, BB 2002, S. 2509 (2511); Seibt, AG 2002, S. 249 (252); Semler/Wagner,
NZG 2003, S. 553 (556). Hierfür wird im Wesentlichen angeführt, ein einmaliger Verstoß
müsse ohnehin im Rahmen des retrospektiven Teils der nächsten Entsprechenserklärung erwähnt
werden und, falls mit weiteren Verstößen nicht zu rechnen sei, habe sich die Absichtserklärung nicht
als falsch herausgestellt, weil die Absicht, den Kodex einzuhalten, an sich noch vorhanden sei. Dem
ist entschieden zu widersprechen. Ein einmaliges Abweichen von einer angenommenen
Kodexbestimmung ist ein gewichtiges Indiz für die Absicht, sich auch in Zukunft nicht an sie zu
halten. Angesichts des Zwecks von § 161 AktG Publizität bezüglich der Einhaltung des Kodex zu
erzeugen, damit die (potenziellen) Anleger die Corporate Governance in einem Unternehmen selbst
bewerten können, muss es ihnen selbst überlassen werden, welche Schlüsse sie aus einem einmaligen
Abweichen ziehen. Beraubt man sie der Informationsgrundlage für diese Entscheidung, ist dem
Gesetzeszweck nicht Genüge getan. Dies deckt sich mit der bisherigen Linie der Rechtsprechung.
Siehe BGH, Urteil vom 16.2.2009 - II ZR 185/07=BB 2009, S. 796 (798); OLG München, Urteil
vom 6.8.2008- 7 U 5628/07=NZG 2009, S. 508 ff.
1408Heck, Haftungsrisiken (2006), S. 33. Vgl. auch Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Rn.
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