Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

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Kapitel 3: Das Abweichen vom Kodex als Pflichtverletzung
chen von der eigenen Entsprechenserklärung gegen die Sorgfalt eines ordentlichen
und gewissenhaften Organmitglieds verstößt, ist auch deshalb nahe liegend, weil
die Entsprechenserklärung eine zukunftsgerichtete Komponente enthält und somit
eine Absichtserklärung darstellt. Aus einer insofern positiven Erklärung könnte
sich durchaus die Pflicht ergeben, sich an die angenommenen
Kodexbestimmungen zu halten.
Ob eine positive Entsprechenserklärung dazu führt, dass Verstöße gegen
Kodexbestimmungen 1271 Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft sind, ist im
Schrifttum aber dennoch umstritten. Teils wird eine solche Wirkung befürwortet
1272, überwiegend jedoch abgelehnt 1273. Die insoweit zu findenden Aussagen
sind allerdings von unterschiedlicher Deutlichkeit. Teils wird relativ vage davon
gesprochen, dass Empfehlungen und Anregungen „für die gerichtliche Bestimmung
des Sorgfaltsmaßstabs nach § 93 AktG bedeutsam“ sein könnten, wenn
Entsprechenserklärungen abgegeben worden sind. 1274 Einige sprechen auch von
einer Bindungswirkung der Entsprechenserklärung. 1275 Auch stößt man teilweise
auf die Aussage, die zukunftsbezogene Komponente des Kodex sei verbindlich,
könne aber „nachträglich für die Zukunft“ 1276 geändert werden. 1277 Diese Aussagen
hängen größtenteils mit der Gesetzesbegründung zum TransPuG zusammen,
in der es dazu wörtlich heißt:
sein könnten, ist sehr umstritten. Da nach der hier vertretenen Auffassung jedes rechtswidrige Verhalten
in Ausübung der Organtätigkeit eine Pflichtverletzung im Sinne der Untreue darstellt, ist es
auch irrelevant, welche Rechtsreflexe im Falle der Abweichung von der eigenen
Entsprechenserklärung eintreten können. Es muss nur untersucht werden, ob eine solche Abweichung
rechtswidrig ist. Darauf beschränkt sich die Untersuchung dieser Fallgruppe.
1271Es muss sich nicht um Empfehlungen handeln, da auch Anregungen zugestimmt werden kann.
1272Siehe Vetter, NZG 2008, S. 121 (122): „Solange jedoch die gem. § 161 AktG bekannt gemachte
und dauerhaft zugänglich gemachte Entsprechenserklärung in der Welt ist, sind Vorstand und Aufsichtsrat
verpflichtet, sich an deren Erklärungsinhalt im Sinne der gewollten Selbstbindung zu halten.“.
Siehe auch Lutter, in: FS-Huber (2006), S. 871 (873): „Aus der unverbindlichen Aufforderung
des Kodex wird eine Rechtspflicht - nicht aufgrund des Kodex, sondern als Folge der eigenen Erklärung
der Organmitglieder.“ Siehe ferner Kirschbaum, ZIP 2007, S. 2362 (2363); Sester, in: Spindler/Stilz,
§ 161 Rn. 61.
1273Berg/Stöcker, WM 2002, S. 1569 (1573); Bertrams, Haftung (2003), S. 141; Heck, Haftungsrisiken
(2006), S. 29; Gelhausen/Hönsch, AG 2002, S. 529 (534); Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch
AG, § 29, Rn. 66, 68; Hüffer, § 161 Rn. 20; Ihrig/Wagner, BB 2002, S. 789 (791); dies., BB 2002, S.
2509 (2510); Lutter, ZHR 166 (2002), S. 523 (533); Semler, in: MüKo-AktG, § 161 Rn. 54; Spindler, in:
Schmidt/Lutter, § 161 Rn. 14.
1274Berg/Stöcker, WM 2002, S. 1569 (1575): „Bedeutung für die allgemeine Sorgfaltspflicht“; Seibt, AG
2002, S. 249 (250): „Ausstrahlungswirkung“; Semler, in: MüKo-AktG, § 161 Rn. 31 f: „Ausstrahlungswirkung“;
Sester, in: Spindler/Stilz, § 161 Rn. 22.
1275Pfitzer/Oser/Wader, DB 2002, S. 1120 (1121).
1276So Sester, in: Spindler/Stilz, § 161 Rn. 34.
1277BT-Drucks. 14/8769, S. 1 (22); Lutter, ZHR 166 (2002), S. 523 (533); Ringleb, in:
Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Rn. 1572.