Papers - Conference 2009 - Institute of Latin American Studies

conceito do que é justo muda em cada corrente do Direito natural, mas o que há emcomum nas várias teorias é a compreensão de que Direito é diferente de lei. Seguindoesta hipótese, o poder constituinte originário será um poder de Direito se representar ojusto, o correto, o direito, e ao contrário, será um mero poder fato, ilegítimo, contra oDireito, se não representar a idéia do justo, do correto, do direito.Este pensamento é elitista uma vez que ao reconhecer que existe um direito justoanterior e superior ao Direito produzido pelo Estado, quem será a pessoa ou pessoas quedirão o justo? Quem terá o discurso legitimado? Se o justo está na vontade divina, quemserá o interprete desta vontade? Se o justo está na razão do filósofo, qual será o filosofoque nos dirá o justo?Apenas os processos democráticos dialógicos com ampla mobilização popularpode justificar uma ruptura, que sendo fato irresistível se afirma com força, mas não deforma ilimitada. O Direito não se encontra apenas no texto positivado, ou na decisãojudicial, mas latente na idéia de justiça dialogicamente compartilhada em processosdemocráticos de transformação social, e será esta compreensão dialogicamentecompartilhada em uma sociedade, em um determinado momento histórico, capaz delegitimar o Direito, sua transformação, incluindo as rupturas constitucionais.O Poder constituinte originário só será legitimo se sustentado por amploprocesso democrático dialógico que ultrapasse os estreitos limites da representaçãoparlamentar e penetre nos diversos fluxos comunicativos da complexa sociedadenacional.Portanto podemos concluir que este poder de fato será também de Direito, seefetivamente democrático, entendendo-se democrático, como um processo dialógicoamplo que envolva o debate dos mais variados interesses e valores da sociedadenacional.A titularidade do poder constituinteAcredito que a resposta para a pergunta sobre quem deve ser o titular do poderconstituinte já ficou clara no tópico anterior. Entretanto devemos responder a perguntasobre quem é o titular deste poder nas suas várias manifestações históricas.Retornando a visão dos ´clássicos` da teoria constitucional, encontramos emSIÈYES a afirmação de que ´a nação existe antes de tudo – é a origem de tudo. Suavontade é invariavelmente legal – é a própria lei`. Uma visão idealista importante como11