Revista Volumen V - Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y ...

5Surge aquí la pregunta sobre si el orden en que las tres fuentes principales aparecenmencionadas en el referido artículo 38, corresponde o no a un orden de prelación entre ellas.Se podría pensar que no hay tal prelación. Sin embargo, parece claro que la CorteInternacional, como cualquier otro tribunal, ha de comenzar por atender a la convención que laspartes en litigio han celebrado, cuando la haya; esto significa que no puede la Corte ignorar talconvención y dirigirse directamente a la costumbre para resolver. Por tanto, sólo podrá comenzarpor considerar la costumbre a falta de convención o tratado; o bien podrá dirigirse a ésta despuésde atender al tratado, si tiene alguna duda sobre su alcance, su interpretación o su validez. Sejustifica, pues, según esto, que en el artículo 38, en estudio, la referencia a las convencionesinternacionales (letra a) preceda a la de las costumbres (letra b). ¿Se justificará de igual manerael que la referencia a las costumbres (letra b) preceda a la de los principios generales (letra c)?Pienso que sí, en atención a que no todas las costumbres constituyen normas jurídicas válidas:sólo lo son “las que son generalmente aceptadas como Derecho”, conforme al citado artículo 38,letra b. Esto equivale a exigir que la costumbre sea cualificada y tenida generalmente por unabuena costumbre, si ha de ser considerada como una norma de Derecho internacional, lo cual,como es obvio, excluye del orden normativo que es este Derecho las malas costumbres queresultan de la conducta ilícita reiterada. Ahora bien, la cualificación de buena o de mala quesobre una costumbre recae se decide, precisamente, en consideración a los principios generalesdel Derecho. Así, pues, si hay convención, ésta habrá de ser juzgada en función del Derechointernacional consuetudinario, esto es, de la costumbre de celebrar convenciones internacionalesa las que la costumbre, otra vez, atribuye tal o cual alcance o interpretación y, por fin, en funciónde la costumbre de cumplir de tal o cual manera lo convenido. Las costumbres, por su parte,serán declaradas válidas o inválidas, esto es, serán tenidas o no por normas del Derechointernacional, atendiendo a los principios generales del Derecho y, ante todo, al que declarapacta sunt servanda. Si no hubiera convención o tratado, la Corte atenderá en primer término a lacostumbre, la cual deberá ser examinada a la luz de los principios generales del Derecho sialguna perplejidad surgiese en cuanto a su validez como norma jurídica.Hasta ahora, empero, sólo se ha considerado la prelación entre las fuentes del Derechointernacional siguiendo el orden del conocer judicial, vale decir, el orden en que se desplaza laatención del juez, comenzando por el tratado, cuando lo haya, siguiendo con la costumbre ydirigiéndose, por fin, a los principios. Mas ocurre que este conocer nos exhibe, a la postre, unorden de prioridad inverso: el orden del ser, esto es, el de la fuerza obligatoria de las fuentes o dela validez de las normas del Derecho internacional. Según este último orden, los principiosgenerales del Derecho tienen mayor ser jurídico que las costumbres, puesto que en ellos radicael criterio para declararlas buenas y, por ende, la razón de la validez de éstas; y, del mismomodo, las costumbres tendrán más ser jurídico que los tratados, por obtener éstos su validez dela costumbre de celebrarlos, de atribuirles tal o cual sentido y de cumplirlos de un mododeterminado.Concluimos sobre esto, por ende, que los principios generales del Derecho constituyen lafuente principal y primordial del Derecho internacional. 15 Y puesto que estos principios son,ante todo, racionales (lo que significa de inmediata evidencia) y universales (vale decir, deaplicación al mundo entero), con esta conclusión ampliamos el alcance del actual Derechointernacional, empobrecido, menguado y enteco; volvemos a hacer de él ese jus gentium que en15Louis LE FUR ve en estos principios “la fuente principal, la fuente real del Derecho internacional” (Précis de Dr. int. pub., No.387); para Alfred Verdross, ellos, “iluminan todo el Derecho internacional”; cita Truyol, op. cit., p. 105.