RelatÃ³rio de Auditoria nÂº 14/2003 - 2Âª SecÃ§Ã£o - Tribunal de Contas

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Tribunal de Contas O contrato de concessão de obra pública é o contrato “pelo qual alguém se encarrega de executar e explorar uma obra pública cobrando aos utentes as taxas que forem devidas” 15 . No caso das concessões SCUT, as concessionárias ficam encarregues de executar e explorar uma obra pública (construção das auto-estradas) sem que exista cobrança das taxas devidas aos respectivos utentes, uma vez que, nestas concessões, é o Estado que suporta o pagamento das portagens. Segundo a Comunicação Interpretativa da Comissão Europeia sobre as concessões em direito comunitário 16 , mediante a qual a Comissão pretende “precisar o conceito de “concessão” e fixar as orientações que tem seguido até agora na instrução deste tipo de casos (…) com vista à clarificação do quadro jurídico actual (…)”, o principal traço distintivo da concessão “reside na atribuição do direito de exploração da obra como contrapartida da construção da mesma (…) [que] implica também a transferência da responsabilidade de exploração, que engloba os aspectos técnicos, financeiros e de gestão da obra”, assumindo o concessionário quer os riscos ligados à construção, quer os relativos à gestão e frequentação do equipamento. O facto de ser o Estado a efectuar o pagamento das taxas devidas, em vez do utente, não altera a natureza jurídica de concessão, desde que se mantenha, da banda do concessionário, o risco inerente à construção e à exploração da obra o que, vimos já, sucede nas concessões SCUT. Por outro lado, acessoriamente, os contratos em causa revestem a natureza de concessões de exploração do domínio público, porquanto o Estado transfere para as concessionárias também as tarefas de proceder à manutenção e exploração de lanços de estradas anteriormente existentes e integradas no seu domínio público, em regime de portagem SCUT. Os contratos de concessão de exploração do domínio público são aqueles, mediante os quais, alguém se encarrega de gerir ou explorar um bem do domínio público. Trata-se, igualmente, de uma concessão, em que o concessionário assume a exploração e gestão de um bem dominial, afecto à utilidade geral, (e que, por esse motivo, fica submetido a um regime específico e exorbitante do direito comum) e recebe, como contrapartida, as portagens, consoante o uso ou frequentação que aqueles bens venham a ter. Quer os contratos de concessão de obras públicas, quer os contratos de concessão de exploração do domínio público, constituem, nos termos do art. 178 n.º 2 alíneas b) e d) do CPA 17 , dois dos típicos contratos administrativos aí elencados, tidos pelo mesmo código como acordos de vontades pelos quais “é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa”. Mod. TC 1999.001 15 Esta é a definição que constava do RJEOP em vigor à altura do lançamento destas concessões, o Dec.-Lei n.º 405/93 de 10 de Dezembro, ora já revogado pelo Dec.-Lei n.º 59/99 de 2 de Março, que entrou em vigor três meses após a sua publicação e que dedica o seu Título VIII às concessões de obras públicas. 16 Publicada no JOCE, n.º C 121 de 29/04/2000. 17 Dec.-Lei n.º 442/91 de 15 de Novembro, alterado pelo Dec.-Lei n.º 6/96 de 31 de Janeiro. 23
Assim, a relação jurídica que se estabelece entre o concedente e a concessionária é uma relação jurídica administrativa, à qual é, consequentemente, aplicável um regime de direito administrativo, quer em termos substantivos (o que significa que as regras respeitantes à formação do contrato, sua celebração, bem como à sua execução são administrativas), quer em termos adjectivos (o que significa que a jurisdição competente para julgar litígios emergentes destes contratos é a dos Tribunais Administrativos). • A Arquitectura Contratual Característica do modelo Project Finance, é a existência de uma arquitectura contratual complexa que gira em torno do contrato de concessão, o qual constitui como que o cérebro da mesma. Ora, a arquitectura contratual duma concessão SCUT é a típica daquele modelo. Assim, em redor do contrato de concessão, celebrado entre o Estado concedente e a concessionária, sociedade veículo ou promotora - special purpose vehicule -, surgem inúmeros outros contratos e acordos instrumentais, celebrados entre um conjunto de entidades variadas, que vão tendo intervenção ao longo da vida do projecto que se visa promover. O esquema seguinte é elucidativo da complexa teia contratual que se estabelece numa concessão SCUT: 24
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