IPSO_JURE_No_28

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que declaraba nula la sentencia que condenaba al alcalde por el delito de
peculado de uso, en otras palabras, una posición claramente a favor del alcalde
y del tribunal constitucional. Por otro lado, CASTILLO CORDOVA 13 plantea que
la sentencia del TC respecto a este caso incurre en un grave exceso. Esto, según
el mismo autor: “se configura, entre otras cosa, porque no respeta el margen
de apreciación que tienen los jueces en los hechos que enjuician”. Además,
según el mismo autor, “la situación denunciada penalmente, muy claramente
cumple con la interpretación del artículo 388 del código penal y confirmada
en su constitucionalidad por el TC”.
a. Tipicidad de los Actos Cometidos por el Imputado:
El hecho al que refiere este caso, aunque encaja en lo dispuesto por el
primer párrafo del artículo 388° del código penal, que tipifica el peculado de
uso, dejo una controversia interpretativa en relación a su inclusión dentro de
la excepción de atipicidad planteada en el tercer párrafo del mismo artículo,
referido a los vehículos designados a servicio personal por razón del cargo.
Cabe citar nuevamente a CASTILLO CORDOBA 14 , quien considera correcta
la postura de que existen usos familiares que pueden incluirse en el ámbito
de excepción de la norma, pero que no debe olvidarse que la excepción
típica prevista se compone de dos extremos: “servicio personal” y “por
razón del cargo”; y que es este segundo extremos el que le da sentido y
legitimidad al primero. Podemos, sin embargo, aplicar el criterio planteado
en el presente trabajo para resolver la incertidumbre, el cual puede llevar al
juzgador a determinar si la acción es merecedora de una sanción penal, es
decir, la lesividad de la acción sobre el bien jurídico.
Lesividad de la acción: debió tenerse en cuenta el daño que se le genero a
la administración pública y a la buena imagen institucional, en tanto son
estos dos los bienes jurídicos protegidos por la norma en cuestión. Para
BENAVENTE CHORRES 15 , si el bien jurídico protegido es la correcta gestión
de los bienes y servicios, y si el ente rector autoriza que un determinado
funcionario público utilice con fines personales vehículos motorizados, no
se puede afirmar que se está atentando contra su funcionamiento, porque
dicho permiso se hace en el entendido de que se dejan a salvo los recursos de
la entidad para cumplir con la función pública. A nuestro entender, teniendo
en cuenta el concepto multidimensional de la administración pública,
también son relevantes para proteger la funcionalidad de la administración
conservar el prestigio y dignidad de la función pública, y guardar la probidad
y honradez de los funcionarios o servidores públicos, por lo que la lesividad
de la acción penal se dará, no solo por evitar el cumplimiento factico de las
funciones de la administración pública, sino al lesionar cualquiera de los
bienes específicos referidos. Esto, pues, como refiere MIRANDA ABURTO 16
sobre los hechos, las acciones del burgomaestre socavan la confianza
ciudadana en los servidores de la nación, pues la función que realiza no
es cualquiera, por lo que debe ser ejercida con probidad honestidad y
austeridad. Ya en este punto, cabe incluir en el análisis de lesividad de la
13 CASTILLO CORDAVA, Luis. “Sobre como el Tribunal Constitucional transgrede el margen de acción del juez y otras tristezas”. En: Gaceta Constitucional. N°65,
Año VI, mayo de 2013, pg.25
14 CASTILLO CORDAVA, Luis. “Sobre como el Tribunal Constitucional transgrede el margen de acción del juez y otras tristezas”. En: Gaceta Constitucional. N°65,
Año VI, mayo de 2013, pg.21
15 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “Uso personal: La atipicidad en el peculado de uso”. En: Gaceta Constitucional. N°65, Año VI, mayo de 2013, pg.31
16 MIRANDA ABURTO, Elder. “El delito de peculado de uso. Reflexiones sobre la sentencia del caso Torres Gonzales a la luz del Derecho Penal”. En: Gaceta
Constitucional. N°65, Año VI, mayo de 2013, pg.44 y 45