IPSO_JURE_No_28

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de ilegitimidad, y si bien la determinación de la responsabilidad penal corresponde al Poder
Judicial, en épocas de dictadura dicho órgano carece de la independencia suficiente como para
pronunciarse en contra del Gobierno mismo, administrando justicia por tanto bajo la égida de un
derecho penal autocrático.Estas razones nos llevan a preguntarnos, junto a FONTAN BALESTRA,
si el delito de rebelión consumado mas no agotado, es o no el delito de los vencidos o derrotados,
o como nosotros preferimos llamarle, el castigo de los vencidos.
Para dilucidar la circunstancia, claro es, que la causa de justificación basada en el derecho a la
insurgencia puede ser invocada por los rebeldes, pero evidente es también, que la valoración de la
causal será examinada por un órgano del propio Estado, y si bien el Jugador 27 , por cuestiones más
de índole personal que política puede manifestar su independencia, en un Gobierno de facto o de
corte dictatorial los órdenes jurídicos han sido quebrantados y opera la voluntad del gobernante.
Allí, al rebelde le quedan sólo el exilio o la condena. Un castigo al vencido, inspirado aún en su
buena voluntad; la cual, tal vez, y sólo cuando el gobierno de facto haya sido depuesto, le servirá
como sustento de su amnistía.
Nosotros compartimos pues, la opinión vertida por el profesor HURTADO POZO 28 , de que el
efecto justificante del ejercicio del derecho a la insurgencia, es un reconocimiento extremo, al
mismo tiempo que ineficaz. La ineficacia de esta norma declarativa resulta del hecho que se
refiere a una situación de orden eminentemente político. En efecto, los golpes de Estado y las
rebeliones populares no pueden ser evitados mediante normas jurídicas, pues sus causas son
sociales, políticas y culturales. La represión de los infractores del orden constitucional depende,
en la práctica, de su éxito o fracaso.
Este tipo de norma constitucional, ostenta una declaración de principio político más que jurídico,
ineficaces en el imperio de lo fáctico y de suspensión de la ley, tal como la cláusula pétrea contenida
en el artículo 370 de la Constitución Política de 1979, que prescribía: “Esta Constitución no pierde
vigencia ni deja deobservarse por acto de fuerza o cuando fuera derogada por cualquier otro medio distinto
delque ella misma dispone. En estas eventualidades todo ciudadano investido o no de autoridadtiene el
deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia”. El resto de la historia es conocida.
BERNALES BALLESTEROS 29 , a su vez, refiriéndose a este tipo de cláusulas, opina que, pese a su
inveterada presencia en nuestros textos constitucionales, no han podido impedir el uso desnudo
de la fuerza para derrocar gobernantes, usurpar funciones o modificar fácticamente la distribución
del poder de los órganos del Estado.
Finalizando nuestro brevísimo análisis, resulta irrebatible que situación contraria es la que
ocurre cuando la rebelión triunfa, pues el mando rebelde asume el poder fáctico del Estado, se
posesiona en él y pasa a configurarse en Poder Constituyente, en caso de un grupo rebelde de
corte democrático; caso contrario, el derecho de los rebeldes nunca será reconocido, siendo a lo
mucho beneficiados en su huida del Estado con el Asilo Político que los Estados foráneos estén
dispuestos a conceder desde la aplicación del Derecho Internacional Público.
De aquí que el derecho de insurgencia sea considerado por nosotros como mera declaración
de principio y reconocimiento del espíritu libre del pueblo, dada su naturaleza eminentemente
política, propio de un preámbulo y no de un artículo constitucional con claro contorno justificatorio,
no realizable en un Estado de corte autoritario, que administra un derecho penal de esa misma
índole. Por ende, el delito de rebelión, es propiamente el castigo de los vencidos.
4. Conclusiones:
‣ A nivel doctrinario, el reconocimiento del derecho a la insurgencia surge de la combinación
de las teorías del pacto de sujeción y del contrato social, las que generaron un nuevo
orden legal y una nueva teoría del Poder en la edad moderna, encontrando sus resultados
27 Es elemental el ejemplo dado por Domingo García Rada, cuando durante el Gobierno Dictatorial de Odría votóen discordia a favor del habeas
corpus presentado desde el exilio por el Dr. José Luis Bustamante y Rivero.
28 HURTADO POZO. Op. Cit. p. 557. Aunque refiriéndose claramente a las rebeliones contra el orden constitucional.
29 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis Comparado. CIEDLAKAS. Lima, 1996. p. 281.