IPSO_JURE_No_28

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hemos optado por importarlo en la lógica de utilizarlo para propósitos en provecho de la
Justicia, en particular, la de carácter constitucional.
En ese proceso de adaptación, ciertamente, es posible apreciar aspectos positivos, pero
también aspectos de suyo polémicos, que es preciso reconocer. Puede que nuestro
ordenamiento jurídico haya hecho bien en recoger el precedente como instrumento, pero
puede que en el proceso de desarrollo que le ha otorgado, no siempre haya tenido todas a
su favor. Se hace necesario bajo tales circunstancias, adentrarnos en una descripción del
precedente en la manera como lo hemos venido concibiendo. Solo así es que podremos
extraer conclusiones más o menos certeras sobre la utilidad de dicho instituto.
En términos generales podríamos definir al precedente como una regla o conjunto de
reglas de derecho jurisprudencialmente creadas por un órgano especial. Estas reglas no
solo asumen un determinado grado de obligatoriedad (efecto vinculante) sino que su
reconocimiento nace a la luz de un caso concreto que es el que normalmente les otorga
soporte, no solo en atención a sus particularidades sino y por sobre todo, en atención a su
trascendencia.
De esta breve aproximación conceptual es posible inferir algunas características o rasgos
distintivos del precedente vinculante.
a). Lo elabora un órgano jurisdiccional especial.
El precedente es una técnica, que al igual como ocurre con la legislación, deriva de una
típica función creadora. Esta última sin embargo se encuentra vinculada no al órgano
tradicionalmente revestido de competencias legislativas (Congreso, Asamblea legislativa,
etc.), sino a un órgano jurisdiccional especialmente dotado para cumplir con dicho
cometido.
Aunque como luego se verá, se puede discutir acerca del órgano jurisdiccional, que va
a estar revestido de la capacidad creadora, se acepta de alguna forma que este último
tendría que tener una posición privilegiada o jerarquizada dentro de la estructura de la
judicatura o en su caso, dentro del esquema orgánico institucional. Podría tratarse de
una Corte Suprema, de un Tribunal especializado, etc. Solo de esta manera y en atención
al especial estatus del órgano creador, es que los mandatos establecidos podrían ser
obligatorios o, lo que es lo mismo, tener efectos vinculantes.
b). Tiene un grado determinado de obligatoriedad.
Que el precedente tiene carácter obligatorio o vinculante, no admite discusión alguna. Lo
que se debate en todo caso es el grado o nivel de vinculatoriedad que le rodea.
Delimitar el grado de obligatoriedad o vinculación de los precedentes es sin embargo un
aspecto que aunque depende de la concepción de precedente que se maneje al interior de
cada ordenamiento jurídico, debe ser tomado con particular cautela.
En efecto, aunque nadie puede poner en tela de juicio que el precedente está hecho para
ser cumplido, la manera cómo opera dicho cumplimiento, debe encontrarse en relación
directa con el diseño de los órganos jurisdiccionales existentes en un Estado y con la
propia legitimidad para merituar su pertinencia o no en la solución de los casos.
Lo dicho significa entonces que el precedente no se ha concebido para desnaturalizar los
modelos institucionales sino para adaptarse a los mismos. De este modo y sea que el
diseño orgánico apunte hacia una relación homogénea (que ubica a los órganos en el mismo
nivel) o se desarrolle en el contexto de una relación jerarquizada (que los distingue según
su importancia) el precedente deberá ajustarse a cada modelo según sus características.