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Sobre este mérito, se ha planteado a nivel doctrinario, la justificación para los actos de alzamiento
armado que hayan sido provocados por actos arbitrarios de los poderes públicos 22 . Al respecto,
PACHECO OSORIO considera que se configura el delito, aun cuando el acto que dio origen a la
resistencia sea arbitrario. Establece que existen otros mecanismos legítimos diferentes a los actos
de levantamiento armado. De opinión contraria es FLORIAN que entiende que el alzamiento en
dichos casos es legítimo, y que el carácter legítimo de esa resistencia elimina la antijuridicidad de
la conducta típica 23 .
Si bien existen dudas al respecto, considero que el objeto de discusión es superable si acudimos
a las tesis de John Locke, planteadas hace ya más de tres siglos. Así, es lógico que para asumir
legítimamente el poder de gobierno es menester ser elegido conforme al procedimiento previsto
constitucionalmente, este procedimiento otorga el título necesario para ejercer autoridad dentro
del propio margen concedido por lo Constitución y dentro del mismo sus actos están investidos de
autoridad; sin embargo, al quebrarse o superar dicho margen, el título desaparece, enervándose
la autoridad que da al acto la naturaleza de acto de gobierno legítimo, pasando a constituirse en
acto usurpador, dejando de lado el poder de la ley para hacerlos acatar, y quedándose únicamente
con la fuerza de facto. En este ámbito ¿Qué posibilidad existe de acudir a los mecanismos
constitucionales o legítimos para encausar el actuar del gobernante que gozando del poder fáctico
quiebra el orden constitucional? Sólo la insurgencia, lo demás queda en el limbo y en la poesía.
Por ello nuestra Constitución Política es estricta al reconocer laposibilidad de la insurgencia
propiamente como un derecho, por lo tanto ampararía a quienes se levantan en armas contra
un gobierno legalmente constituido que se excede en sus atribuciones afectando el margen
constitucional.
Trasladado el supuesto al ámbito penal, qué duda cabe que el ejercicio del derecho a la insurgencia
encuadra perfectamente en el denominado “ejercicio legítimo de un derecho”, previsto como
causa de justificación en el inciso 8 del artículo 20 del Código Penal.
Y es que, otorgar derechos a las personas, supone concederles asimismo los medios necesarios
para ejercitarlos y defenderlos 24 .
1.2. El derecho a la Insurgencia, un derecho y causa de justificación ineficaz:
VELEZMORO PINTO 25 señala que la Constitución, como sabemos, comparte su naturaleza jurídica
con la política. Esta es una característica intrínseca al concepto de Constitución, y la convierten
por ella en una norma sui generis. Si bien la evolución del Constitucionalismo ha favorecido la
juridificación del concepto de Constitución, en buena medida gracias a la creación de la jurisdicción
constitucional, dicho proceso no ha significado el desconocimiento de su naturaleza política,
puesto que, como bien señala PEREZ ROY 26 , el Derecho Constitucional arranca de la política y
acaba en la política.
Hecha esta anotación y retomando el tema central, resultan de especial análisis los hechos
siguientes a la frustración de la rebelión iniciada, en la cual los rebeldes suelen alegar el haber
actuado en el ejercicio de un derecho, en este caso el derecho constitucional de insurgencia, como
hemos visto en los párrafos anteriores, por lo que su conducta resultaría típica más no antijurídica
en mérito a la causa de justificación prevista por el inciso 8 del artículo 20 del Código Penal.
Sin embargo, debemos reconocer que en la práctica, es nula la posibilidad de que un Gobierno
reconozca derecho alguno a los rebeldes que se alzan en armas contra el gobierno que ha usurpado
funciones o comete actos arbitrarios de la índole estudiada, pues ello conllevaría un reconocimiento
22 Así, SALVAGNO CAMPOS. Op. Cit. p. 160.
23Cfr. ADELA RETA, Derecho Penal, Segundo Curso, Tomo I, Oficina de Apuntes del Centro de Estudiantes de Derecho. Montevideo, 1963. pp. 92-93. Vid.
OCROSPOMA PELLA. En: Actualidad Jurídica Nro. 135, 2005, p. 80.
24 HURTADO POZO, José/PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal Parte General, Tomo I-4ta. Edición. Editorial IDEMSA.
Lima, 2011. p.
25 VELEZMORO PINTO. Op. Cit. p. 702.
26 PÉREZ ROY, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2008. p. 58.