GÉNERO, CULTURA Y SOCIEDAD - Programa de Equidad de ...

cial y de género, no discriminación, derechos electorales y políticos de las minorías,debido proceso, derechos de los prisioneros, y aun –de modo muy incipiente–derechos de bienestar. Cabe notar que, entonces (en Estados Unidos, tanto comoen otros países que comenzaron a imitar a sus jueces –típicamente, el caso de Canadá),el creciente reclamo en contra del activismo judicial equivalió a la defensade un statu quo de profunda injusticia y desigualdad.El segundo comentario tiene que ver con las contradicciones incurridas por muchosde los representantes del argumento democrático, en su defensa de esta postura.Nuevamente, en este sentido, el ejemplo norteamericano es de especial interés.La mayoría de la Corte actual, presidida por William Rehnquist, ha invocado elargumento democrático a la vez que, consistentemente con dicha invocación, seha pronunciado en contra del activismo judicial. Sin embargo, en los hechos, lanueva Corte ha resultado extremadamente activista, como pocas veces se ha vistoen la historia norteamericana. En tal sentido, conviene recordar que, mientras ensus primeros 75 años de vida la Corte había derogado sólo dos leyes del Congreso,durante la presidencia de Rehnquist ha anulado parte de casi cuatro decenasde casos (Sunstein, 2003). Más aún, ella ha puesto en crisis su real compromisocon el argumento democrático (o, según diré, demostrado su visión restrictiva sobreel significado de la idea de democracia) cada vez que el mismo implicó desafiarlos intereses de algunas grandes empresas, y cada vez que el mismo fue invocadopor algún grupo de ciudadanos para expandir las posibilidades del activismo cívico.Estas primeras observaciones no sirven, por supuesto, para minimizar el peso delargumento democrático, pero sí para poner en contexto al mismo, y dotar de mayorrealismo a la discusión en curso: es claro que, en ocasiones, la invocación de ciertosargumentos es sólo retórica y conviene estar preparado para discernir buenosargumentos de otros que sirven como mera cobertura de intereses prefijados.Dicho esto, y pasando a examinar con más detalle el núcleo del argumento democrático,habría dos cuestiones sobre las que convendría detenerse. La primeratiene que ver con una reflexión sobre la teoría de la interpretación jurídica, y la segundacon la teoría de la democracia. Sin tener alguna claridad sobre ambos puntos,corremos el riesgo de resolver la cuestión en juego de modo inapropiado. Paraclarificar lo dicho, comenzaré refiriéndome al tema de la interpretación del derecho.Como sabemos, quienes hacen referencia a la necesidad de dar espacio al legisladordemocrático afirman que el deber de los jueces es el de mantenerse estrictamentesubordinados a las decisiones de aquél, limitándose a resolver conflictosvinculados con la aplicación del derecho. El papel de los jueces, se nos dice, no esel de “crear” derecho o “salir a buscar” fuera de la Constitución valores o normaspara aplicar en casos concretos, sino simplemente el de “aplicar” la Constituciónconforme a lo establecido por el constituyente. Sin embargo, este tipo de comunesafirmaciones se encuentran cargadas de presupuestos que merecen hacerse ex­122