Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen

279
280
281
2 Objektive Sorgfaltspflichtverletzung als problematisches Kriterium der
100
Widerrechtlichkeit
Wie nachfolgend aufgezeigt wird, lässt sich jedoch bereits aus systematischen
Überlegungen heraus mit dem Begriff der durchschnittlichen Sorgfalt (noch) kein
angemessener Ausgleich der Interessen zwischen Schädiger und Geschädigtem
erreichen.
2.1.2 Notwendigkeit einer übergeordneten Wertehierarchie
Die Berücksichtigung des Durchschnittsverhaltens als Massstab für die Grenze
zwischen Sorgfalt und Unsorgfalt überzeugt nur, wenn dieses Verhalten dem Werturteil
einer grossen Zahl von Personen entspricht und damit die Annahme zulässt,
dass es sachlich gerechtfertigt sei. Dies trifft aber nur zu, wenn die richtige Hierarchie
der Werte gilt. Wo die sachliche Rechtfertigung trotz vieler übereinstimmender
Beurteilungen fehlt, ist nicht auf den Durchschnitt abzustellen. 340 Wenn z.B.
die Mehrheit der Autofahrer auf einer Strecke mit überhöhter Geschwindigkeit
unterwegs ist, so ist damit die Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit keineswegs
gerechtfertigt.
Das Durchschnittsverhalten ist nur dann als Massstab geeignet, wenn der durchschnittlich
vernünftige Mensch bei seinem Verhalten die Interessen von Schädiger
und Geschädigtem gleichermassen berücksichtigt. Versinnbildlicht wird dies im
moralischen Appell: „Was du nicht willst, dass man dir tu, das füg auch keinem
andern zu!“ 341 Wenn man aber bereits mit dem Bild eines hypothetischen Durchschnittsmenschen
hantiert, so dürfte das Bild des egoistisch und eigennützig handelnden
homo oeconomicus wohl eher heranzuziehen sein als jenes des altruistischen
Wohltäters. 342
340 OFTINGER/STARK I, § 5 N 83.
341
In abgewandelter Form findet sich diese Maxime in der Bibel wieder: „Alles, was ihr
für euch von den Menschen erwartet, das tut ihnen auch.“ (Die Bibel, Neues Testament,
Matthäus 7, 12); „Seid zu den Leuten genauso, wie ihr auch von ihnen behandelt
werden wollt.“ (Die Bibel, Neues Testament, Lukas 6, 31); „Was der Mensch sät, das
wird er ernten.“ (Die Bibel, Neues Testament, Galater, 6, 7b).
342
Vgl. HOLMES, S. 144: „The true explanation of the reference of liability to a moral
standard [...] is not that it is for the purpose of improving men’s hearts, but that it is to
give a man a fair chance to avoid doing the harm before he is held responsible for it.“