Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen

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2 Objektive Sorgfaltspflichtverletzung als problematisches Kriterium der
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Widerrechtlichkeit
teressen der Schädiger zum Schaden der Allgemeinheit. FLEMING hält dieses Prob-
lem treffend fest: „Even common usage or custom is not altogether above legal
censure, since otherwise an entire industry would be free to set its own uncontrolled
standards in defiance of its overriding obligation of reasonable care.“ 358
Diese „legal censure“ findet in Rechtsprechung und Lehre statt. Demnach kann
die Berufung auf Übung, Usance oder Gewohnheiten nicht entschuldigen, wenn
das Verhalten schadensträchtig ist 359 oder wenn es eine Nachlässigkeit oder Unsitte
im Verkehr darstellt. 360
b) Unbeachtete Defensivansprüche des Geschädigten
Eine Reihe von Defensivansprüchen des potenziell Geschädigten, wie z.B. das
Notwehrrecht, der Unterlassungsanspruch, der Beseitigungsanspruch und teilweise
der Feststellungsanspruch, setzen die Widerrechtlichkeit des schädigenden Verhaltens
voraus. 361 Derjenige, der seine Rechte in Gefahr sieht, muss vorgängig abschätzen
können, ob er zur Notwehr berechtigt ist oder auf Unterlassung klagen
darf.
Die empirische Bestimmung der Sorgfalt anhand des Durchschnittsverhaltens des
Schädigers beinhaltet notwendigerweise eine einseitige Betrachtungsweise zugunsten
des Schädigers. So kann dem Schädiger kein Vorwurf gemacht werden, wenn
er sich in einem entschuldbaren Irrtum befindet oder wenn es ihm faktisch unmöglich
ist, die Folgen seines Verhaltens zu erkennen und daher zu vermeiden. In diesem
Zusammenhang muss entschuldbar bedeuten, dass auch eine Durchschnitts-
358 J. G. FLEMING, An Introduction to the Law of Torts, 2. Aufl., Oxford 1985, S. 30, zitiert
nach: GAUCH, Der vernünftige Mensch, S. 194 (Fn. 113); auch treffend formuliert von
WALSH J. in O’Donovan v. Cork County Council [1967] IR 173, 193: „The fact that it
is shown to have been widely and generally adopted over a period of time does not
make the practice any less negligent. Neglect of duty does not cease by repetition to the
neglect of duty.“, zitiert nach: VON BAR II, N 225 (Fn. 307).
359 BeK-BREHM, OR 41 N 189; BGE 90 II 227, 231 (Erw. 2c); BGE 89 II 118, 121
(Erw. 2b): „Bonjean ne saurait se disculper en soutenant que sa façon de rouler est
usuelle; un abus répété n’est pas une excuse.“
360 BGE 69 II 324, 331 ff. (Erw. 2).
361 PORTMANN, S. 277, m.w.H.