Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen

Kapitel 1: Die Subjektive Widerrechtlichkeitstheorie
Kapitel 1: DIE SUBJEKTIVE WIDERRECHTLICHKEITS-
THEORIE
1 Übersicht und Definition
1.1 Subjektive Schädigungsbefugnis als Ausgangspunkt
Nach der subjektiven Widerrechtlichkeitstheorie ist eine Schädigung widerrecht-
lich, wenn der Schädiger zum schadensverursachenden Verhalten nicht ausdrücklich
befugt ist. 6 Ob ein Verhalten des Schädigers als erlaubt oder unerlaubt gilt,
hängt letztlich davon ab, ob die Rechtsordnung ihm einen Rechtfertigungsgrund
und damit eine subjektive Schädigungsbefugnis zubilligt. 7 Aus dem Erfordernis
einer subjektiven beim Schädiger vorliegenden Schädigungsbefugnis, sprich Rechtfertigungsgrund,
leitet sich die Bezeichnung der Theorie ab. 8
Vom Ansatz her lehnt sich die subjektive Widerrechtlichkeitstheorie an den Wortlaut
von Art. 28 ZGB an:
„Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt
wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung
mitwirkt, das Gericht anrufen.
Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch
Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes
privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt
ist.“
Die subjektive Widerrechtlichkeitstheorie kann für die Schweiz auf die französische
Fassung von Art. 50 altOR zurückgeführt werden, welcher „widerrechtlich“
mit „sans droit“, d.h. ohne Recht, wiedergab. In Art. 41 OR ist jedoch „sans
6 REY, N 677; BeK-BREHM, OR 41 N 33c; DESCHENAUX/TERCIER, § 6 N 8;
OFTINGER/STARK I, § 4 N 9 f.; AEPLI, S. 406; BGE 115 II 15, 18 f. (Erw. 3a).
7 GABRIEL, N 302.
8 GABRIEL, N 280 ff.
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