Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen

Kapitel 2: Die Objektive Widerrechtlichkeitstheorie
Nebenfolge bei der Ausübung einer an sich rechtmässigen
Tätigkeit, so ist sie nicht gerechtfertigt.“ 168
Ist der Schaden Zweck oder notwendige Nebenfolge einer gesetzlichen Amtshandlung,
ist die schädigende Amtshandlung nicht widerrechtlich. Mit anderen Worten
wird beim Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht überprüft, ob das Gesetz, auf das
sich die amtliche Tätigkeit stützt, diese Schädigung beabsichtigt oder zumindest in
Kauf nimmt. Dies ist im Grunde eine Umkehr der Schutznormtheorie, bei der überprüft
wird, ob das Gesetz eine bestimmte Schädigung abwenden möchte. In beiden
Fällen ergibt sich die Widerrechtlichkeit letztlich nicht aufgrund des Erfolgs, sondern
aufgrund der Beurteilung der konkreten Handlung des Beamten.
2.4.3 Notwehr gegen einen widerrechtlichen Angriff
Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung setzen sowohl die Notwehr als
auch die Klage auf Unterlassung einen widerrechtlichen Angriff 169 bzw. eine bevorstehende
widerrechtliche Handlung voraus. 170 Bei der Erfolgsunrechtstheorie
lässt sich die Widerrechtlichkeit einer Handlung zeitlich erst nach Eintritt des
Schadens bestimmen. Bei einem drohenden Angriff ist jedoch noch kein Schaden
eingetreten, weshalb im Grunde mit der Abwehr zugewartet werden müsste, bis
eine Verletzung erfolgt und andauert.
Bei konsequenter Anwendung der Erfolgsunrechtstheorie wären damit die Notwehr
respektive die Unterlassungsklage nur als Mittel gegen eine andauernde Verletzung
zulässig. „[E]s versteht sich von selbst, dass mit der Notwehr nicht zugewartet
werden muss, bis ein Angriff durch den Eintritt eines Verletzungserfolges widerrechtlich
geworden ist.“ 171 Die Lehre und Rechtsprechung behilft sich mit dem
Kunstgriff, bei der Notwehr nicht bereits die Verletzung, sondern schon die Ge-
168 BGE 123 II 577, 585 f. (Erw. 4 i).
169 OFTINGER/STARK II/1, § 16 N 261.
170 PORTMANN, S. 275 f., m.w.H.
171 PORTMANN, S. 276.
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