Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen

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3 Die Schutznormtheorie
aussetzung der Widerrechtlichkeit mehrfach geprüft wird. Dies ist systematisch
und theoretisch unbefriedigend.
Bei der Schutznormtheorie hat der Anwendungsbereich von Rechtfertigungsgründen
notwendigerweise beschränkt zu bleiben. Rechtfertigungsgründe drängen sich
nur dort auf, wo die Bestimmung der Widerrechtlichkeit nicht von einer Interessenabwägung
begleitet ist und deshalb eine nachträglich differenziertere Bewertung
der Widerrechtlichkeit nötig wird. Dies dürfte jedoch nur bei den geschriebenen
Schutznormen der Fall sein. Ungeschriebene Schutznormen sind durch den
Richter aufgrund der konkreten Umstände des Sachverhalts aufzustellen, weshalb
eine weitere Interessenabwägung auf der Stufe der Rechtfertigungsgründe entfällt.
Ist ein Verhalten in einer bestimmten Situation angemessen, besteht kein Bedürfnis,
eine ungeschriebene Schutznorm aufzustellen, weshalb auch eine anschliessende
Rechtfertigung entfällt. 267
3.5 Verhältnis von Verschulden und Widerrechtlichkeit
3.5.1 Stellenwert des Verschuldens bei der Schutznormtheorie
Die Schutznormtheorie und der objektivierte Verschuldensbegriff vertragen sich
schlecht miteinander, denn sowohl bei der Widerrechtlichkeit als auch beim Verschulden
findet eine Prüfung des Schädigerverhaltens statt. Gelangt bei der Prüfung
zudem derselbe objektive Massstab zur Anwendung, wäre eine der beiden
Haftungsvoraussetzungen überflüssig.
PORTMANN sieht den Unterschied zwischen Widerrechtlichkeit und Verschulden
darin, dass bei der Widerrechtlichkeit das tatsächliche Verhalten an dem durch
Rechtsnormen abstrakt vorgeschriebenen Verhalten gemessen wird. Auf Elemente
wie die Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des schädigenden Verhaltens wird
dabei keine Rücksicht genommen. Beim Verschulden wird das Verhalten hingegen
am (hypothetischen) Verhalten eines Durchschnittsmenschen in der konkreten
Situation gemessen (objektive Sorgfaltspflicht). PORTMANN illustriert dies am
Beispiel des Autofahrers, der aufgrund eines defekten Tachometers nicht erkennen
267 ROBERTO, Haftpflichtrecht, N 80.
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