Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen

Kapitel 3: Die Sorgfaltspflichttheorie
der durchschnittlichen Sorgfalt würde hingegen das Ermessen einschränken und
damit den wissenschaftlichen Fortschritt behindern, da jede neue Technologie oder
Technik vorerst als widerrechtlich gilt, bis sie sich durchgesetzt hat.
Die Abweichung vom durchschnittlichen Verhalten erlaubt selbst noch keine abschliessende
Aussage, ob ein Verhalten widerrechtlich ist oder nicht, da nur die
negative Abweichung vom Durchschnittsverhalten widerrechtlich sein kann. 374
Dies erfordert jedoch zusätzliche Kriterien, um zu bestimmen, wann eine Abweichung
gegenüber dem Durchschnittsverhalten positiv oder äquivalent ist. Dies lässt
sich empirisch nicht bestimmen, sondern erfordert eine Bewertung des Verhaltens.
c) Äusserlich identisches Verhalten kann sowohl widerrechtlich als
auch erlaubt sein
Die Bestimmung der Sorgfalt aufgrund des Durchschnittsverhaltens des Verkehrskreises
des Schädigers birgt das Problem, dass ein bestimmtes Verhalten sowohl
widerrechtlich als auch erlaubt sein kann, je nachdem, welchem Verkehrskreis der
Schädiger angehört. So macht es einen Unterschied, ob der Hobby-Bastler ein
Büchergestell aufstellt und vergisst, es an der Wand zu fixieren, oder ob dies ein
Schreiner tut. Wird jemand durch das umfallende Büchergestell verletzt, ist diese
Unterlassung dem Schreiner vorzuwerfen, weil das Fixieren zum durchschnittlichen
Verhalten der Handwerker gehört, dem Hobby-Bastler kann man hingegen
nichts vorhalten. Beim Schreiner gilt somit das Nichtfixieren des Büchergestells
als widerrechtlich, beim Hobby-Bastler hingegen nicht.
Wird das Mass der Sorgfalt entsprechend dem Verkehrskreis des Schädigers bestimmt,
ist der Geschädigte mit der Situation konfrontiert, dass das äusserlich identische
Verhalten des Schädigers gleichzeitig widerrechtlich bzw. erlaubt sein kann,
je nachdem welchem Verkehrskreis der Schädiger zufällig angehört. 375 WERRO
374
PORTMANN, S. 279.
375
Zu einem Teil wird die Zufälligkeit durch das Übernahmeverschulden relativiert. Setzt
eine Tätigkeit bestimmte Kenntnisse und Fähigkeiten voraus, die in einem bestimmten
Verkehrskreis gängig sind, wird der Schädiger diesem Verkehrskreis zugerechnet. So
kann der Hobby-Bastler, der eine elektrische Installation falsch vornimmt, sich nicht
109
302
303
304