Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen

Kapitel 2: Die Objektive Widerrechtlichkeitstheorie
Der Normverstoss und damit die Widerrechtlichkeit ergeben sich daraus, dass eine
Verhaltensvorschrift nicht die Verletzung des Rechts als solches definiert, sondern
die Art und Weise, wie diese Verletzung erfolgt. Entsprechende Verhaltensvorschriften
lauten beispielweise: „Du sollst nicht ... wie (nämlich durch unlauteren
Wettbewerb […] jemanden in seinen wirtschaftlichen Interessen verletzen [Art. 2
UWG], durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen jemanden arglistig
irreführen und so zu einem Verhalten bestimmen, wodurch dieser sich oder
einen andern am Vermögen schädigt [Art. 148 StrG] usw.“ 102 Das Vermögen ist
nicht selbst Quelle dieser Verhaltensvorschriften, d.h., sie lassen sich nicht aus
dem Vermögen heraus ableiten, vielmehr haben die Rechtsordnung oder der Richter
entsprechende geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensvorschriften separat
festzulegen und auszuweisen.
Bei der Schutznormtheorie ergeben sich vor allem Probleme bei der Bestimmung
der Verhaltensvorschriften, die den Schutz des Vermögens bezwecken. Eine eingehende
Analyse und Kritik der Schutznormtheorie finden sich nachfolgend in
Rz. 168 ff.
2 Die Erfolgsunrechtstheorie
2.1 Übersicht und Definition
2.1.1 Verletzung absoluter Rechte als Ausgangspunkt
Gemäss der Erfolgsunrechtstheorie ist jede Verletzung eines absoluten Rechts per
se widerrechtlich, es sei denn, es liege ein Rechtfertigungsgrund vor. 103 Inhaltlich
lehnt sich der Widerrechtlichkeitsbegriff der Erfolgsunrechtstheorie an das Konzept
von Art. 28 ZGB an:
102 MERZ, S. 312, der Betrugstatbestand findet sich nun in Art. 146 StGB; BeK-BREHM,
OR 41 N 38b.
103 BaK-MEILI, ZGB 28 N 45; WIDMER, Anwaltspraxis, N 2.47.
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