Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen

Kapitel 1: Die Subjektive Widerrechtlichkeitstheorie
b) Beurteilung passiver Schädigungen gemäss GABRIEL
GABRIEL sieht hingegen keine Notwendigkeit, die passive Schädigung anders zu
behandeln als die aktive Schädigung, und verzichtet damit auf den Ansatz der
befugten Untätigkeit. Nach ihm gilt auch die Schädigung durch Unterlassen zunächst
als widerrechtlich, so beispielsweise, wenn jemand einem Verletzten nicht
hilft und dieser deshalb einen grösseren Schaden erleidet, als wenn ihm geholfen
worden wäre. Er mildert die generelle Widerrechtlichkeit von Schädigungen durch
Unterlassungen, indem er im persönlichen Freiheitsrecht, ungestört und in Ruhe
gelassen zu werden („persönliches Interesse der Ungestörtheit“), einen möglichen
Rechtfertigungsgrund sieht, welcher zur Unterlassung berechtigt. 50
Die Ansicht, dass die befugte Untätigkeit vom Vorliegen eines zusätzlichen Rechtfertigungsgrunds
abhängt, lässt sich aber nur vertreten, wenn Art. 41 OR nicht nur
ein allgemeines Schädigungsverbot, sondern zugleich ein allgemeines Schadensabwendungsgebot
umfassen würde. Dieser Ansatz findet in der Rechtsprechung
jedoch nicht einmal in Bezug auf absolute Rechte Beachtung. 51
Die Gleichstellung aktiver und passiver Schädigungen bei der subjektiven Widerrechtlichkeitstheorie
hat einige praktische Probleme zur Folge. Diese werden im
Abschnitt „Besondere Abgrenzungsprobleme“ näher betrachtet (vgl. Rz. 69 ff.).
3.2 Definition der Rechtfertigungsgründe
Nach GABRIEL liegen die Schwierigkeiten der subjektiven Widerrechtlichkeitstheorie
in der Umschreibung der Rechtfertigungsgründe. 52 Er unterscheidet dabei
zwischen drei Kategorien von Rechtfertigungsgründen: Rechtfertigungsgründe
aufgrund des Willens des Geschädigten, gesetzliche Rechtfertigungsgründe und
Rechtfertigungsgründe aufgrund des überwiegenden privaten oder öffentlichen
Interesses. Formell sieht er die Grundlage für diese Rechtfertigungsgründe in
50
GABRIEL, N 339.
51
Vgl. BGE 80 II 26, 39 (Erw. 5a) betr. Persönlichkeitsrecht; vgl. BGE 118 II 502, 507
(Erw. 3) betr. Eigentum.
52
GABRIEL, N 830.
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