Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen

Kapitel 2: Die Objektive Widerrechtlichkeitstheorie
tiven Rechtsordnung, voraus. 144 Während bei der aktiven Schädigung das relevante
Schädigungsverbot einen Aspekt des absoluten Rechts darstellt, 145 gilt dies nicht
für die passive Schädigung, d.h. die Schädigung durch Unterlassen. Bei der passiven
Schädigung begeht der Schädiger nur dann einen objektiven Normverstoss,
wenn er gegen ein Schadensabwendungsgebot verstösst.
Für das Deliktsrecht gilt jedoch der Grundsatz der befugten Untätigkeit, d.h., es
besteht keine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden. 146
Wer eine Handlung unterlässt, zu der er gemäss Rechtsordnung nicht verpflichtet
ist, handelt nicht widerrechtlich, auch wenn das passive Verhalten eine Verletzung
von absoluten Rechten anderer nach sich zieht. 147
Eine Pflicht zum Handeln bedarf somit einer besonderen Rechtsgrundlage. Ein
Unterlassen kann daher nur widerrechtlich sein, wenn das Gesetz ein Handeln
verlangt, die Unterlassung ausdrücklich ahndet 148 oder wenn eine Unterlassung
gegen die guten Sitten verstösst. 149 Ein allgemeines Schadensabwendungsgebot
besteht hingegen nicht.
2.3.2 Notwendigkeit einer ausdrücklichen Handlungspflicht oder eines Verbots
des Unterlassens
Aus einem absoluten Recht lässt sich nur das Verbot der aktiven Verletzung ableiten.
150 Weder Rechtsprechung noch Lehre gehen davon aus, dass das absolute
144 BGE 116 Ib 367, 373 f. (Erw. 4b), m.w.H.
145
Vgl. Rz. 88 f.
146
PORTMANN, S. 276; BeK-BREHM, OR 41 N 56a; BGE 118 Ib 473, 476 f. (Erw. 2b);
BGE 118 II 502, 506 f. (Erw. 3); BGE 116 Ib 367, 374 (Erw. 4c); BGE 115 II 15, 19
(Erw. 3b).
147 BGE 118 Ib 473, 476 f. (Erw. 2b); BeK-BREHM, OR 41 N 56a, m.w.H.
148 BGE 116 Ib 367, 374 (Erw. 4c); BeK-BREHM, OR 41 N 56b.
149 BGE 80 II 26, 39 (Erw. 5a); BeK-BREHM, OR 41 N 59, m.w.H.
150 HONSELL, § 4 N 35.
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