Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen

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2 Definition der Widerrechtlichkeit
In der Lehre finden sich Stimmen, welche die Voraussehbarkeit im Rahmen der
Widerrechtlichkeit prüfen möchten. 467 Nach der hier vertretenen Auffassung ist die
Voraussehbarkeit des Schadens kein geeignetes Kriterium zur Bestimmung der
Widerrechtlichkeit. Im Gegensatz zur Eintretenswahrscheinlichkeit, welche objektiv
(statistisch) festgestellt werden kann, handelt es sich bei der Voraussehbarkeit
um ein Kriterium, welches auf innere Fähigkeiten und Kenntnisse des Schädigers
abstellt. Diese sollen einzig im Rahmen des Verschuldens geprüft werden und
nicht bei der Widerrechtlichkeit, da andernfalls der Widerrechtlichkeitsbegriff eine
stark schädigerbezogene Komponente aufweisen würde. 468 Dasselbe schädigende
Verhalten, z.B. eine Schussabgabe, könnte entweder widerrechtlich oder erlaubt
sein, je nachdem, ob der Schütze „wissend“ oder „unwissend“ war, d.h. die Folgen
seiner Handlung bedachte oder nicht. 469 Dies ist aus theoretischer Sicht problematisch,
da der potenziell Geschädigte sich bei der Ausübung von Notwehr ein
Urteil über die Widerrechtlichkeit des Angriffs machen muss und dabei sinnvollerweise
nicht auf die inneren Fähigkeiten und Kenntnisse des Schädigers abzustellen
hat. 470
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b) Indizien für vorangegangene Interessenabwägung
Im Rahmen der Interessenabwägung kann sich der Richter auf verschiedene Indizien
abstützen, welche auf eine vorangegangene Interessenabwägung seitens der
Bevölkerung oder einer Berufsgruppe hinweisen. Hierzu gehören etwa Verkehrssitten,
Berufsregeln, gesetzliche Verhaltenspflichten. 471 Der Richter darf diese
Verhaltenspflichten nicht tel quel übernehmen, sondern hat zu überprüfen, ob diese
Verhaltenspflichten oder Verhaltensweisen sich auf eine ausgewogene Abwägung
467
ROBERTO, Deliktsrechtlicher Schutz, S. 520; SCHÖNENBERGER, Dritte Widerrechtlichkeitstheorie,
S. 8.
468
Vgl. Rz. 392 ff.
469 WERRO, Sorgfaltspflichtverletzung, S. 372; PORTMANN, S. 275.
470
Vgl. Rz. 288 ff.
471
VON BAR II, N 252; ROBERTO, Haftpflichtrecht, N 44, 49, 57 f.; DUGDALE, 8-144, 8-
145; vgl. BK-BREHM, OR 41 N 185 ff. betr. Geltung von gesetzlichen Vorschriften und
privatrechtlichen Richtlinien als Indizien für das Vorliegen von Verschulden.