Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen

Kapitel 2: Die Objektive Widerrechtlichkeitstheorie
kann, dass er zu schnell fährt. Objektiv betrachtet, hat er die Höchstgeschwindigkeit
überschritten und handelt widerrechtlich, da aber auch ein Durchschnittsmensch
die Geschwindigkeitsüberschreitung nicht hätte erkennen können, handelt
er nicht schuldhaft. 268 Schutznormverletzung und Sorgfaltspflichtverletzung divergieren
und sind daher separat zu prüfen.
HONSELL lehnt die Ansicht ab, wonach der Massstab für die Pflichtwidrigkeit im
Sinne der Widerrechtlichkeit abstrakter und strenger sei als für die Sorgfaltswidrigkeit
im Sinne des Verschuldens. 269 Nach ihm bringt die Objektivierung des
Verschuldensbegriffs mit sich, dass die Begriffe Sorgfaltswidrigkeit und Rechtswidrigkeit
identisch sind. Damit wird das Verhalten zweimal nach demselben
Massstab geprüft, einmal beim Verschulden und einmal bei der Widerrechtlichkeit,
was theoretisch und systematisch unerwünscht ist. HONSELL schlägt deshalb vor,
dass die Verletzung der objektiven Sorgfalt nur bei der Widerrechtlichkeit zu prüfen
und das Verschulden auf die Prüfung der Urteilsfähigkeit zu beschränken
sei. 270
Eine abschliessende Antwort, welcher Ansatz vorzuziehen ist, kann hier nicht
gegeben werden. Wendet man den nach herrschender Lehre geltenden objektivierten
Verschuldensbegriff an, dürfte die Grenze zwischen Sorgfaltspflichtverletzung
und Schutznormverletzung unscharf werden, zumal Schutznormen im Grunde das
Verhalten kodifizieren, welches als sorgfältig gilt. Bei ungeschriebenen Schutznormen
dürfte die Abgrenzung noch schwieriger ausfallen, hat hier der Richter
doch gleichzeitig zu bestimmen, welches Verhalten von der Rechtsordnung als
rechtmässig und zudem als sorgfältig zu betrachten ist.
Die Schutznormtheorie verträgt sich deshalb schlecht mit dem objektivierten
Verschuldensbegriff. Wird am Widerrechtlichkeitsbegriff der Schutznormtheorie
268
PORTMANN, S. 279.
269
HONSELL, § 6 N 22; vgl. auch ROBERTO, Haftpflichtrecht, N 228, 231: Bei der Sorgfaltspflichtverletzung
sei auf die Kriterien der Erkennbarkeit und Vermeidbarkeit zu
verzichten, weshalb Sorgfaltswidrigkeit und Rechtswidrigkeit zusammenfallen.
270
HONSELL, § 6 N 21.
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