Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen
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Kapitel 1: Die Subjektive Wi<strong>der</strong>rechtlichkeitstheorie<br />
1.2 Elemente <strong>der</strong> subjektiven Wi<strong>der</strong>rechtlichkeitstheorie<br />
Auch wenn die subjektive Wi<strong>der</strong>rechtlichkeitstheorie primär auf die Prüfung von<br />
Rechtfertigungsgründen ausgerichtet ist, 11 darf nicht ausser Acht gelassen werden,<br />
dass zunächst die Wi<strong>der</strong>rechtlichkeit eines schädigenden Verhaltens feststehen<br />
muss, bevor sich die Prüfung von Rechtfertigungsgründen aufdrängt. 12 Was nicht<br />
wi<strong>der</strong>rechtlich ist, soll auch nicht gerechtfertigt werden müssen.<br />
Die Vertreter <strong>der</strong> subjektiven Wi<strong>der</strong>rechtlichkeitstheorie bestimmen die Wi<strong>der</strong>rechtlichkeit<br />
entwe<strong>der</strong> <strong>nach</strong> dem Erfolg (Erfolgsunrecht) o<strong>der</strong> <strong>nach</strong> dem Verhalten<br />
(Verhaltensunrecht). Im Folgenden wird deshalb zwischen <strong>der</strong> verhaltensbezogenen<br />
subjektiven Wi<strong>der</strong>rechtlichkeitstheorie und <strong>der</strong> erfolgsbezogenen subjektiven<br />
Wi<strong>der</strong>rechtlichkeitstheorie unterschieden. 13<br />
1.2.1 Exkurs: Abgrenzung von Verhaltensunrecht und Erfolgsunrecht<br />
In <strong>der</strong> Literatur und Rechtsprechung werden die Bezeichnungen Verhaltensunrecht<br />
und Erfolgsunrecht bisweilen als Synonyme für Schutznormtheorie und die Erfolgsunrechtstheorie<br />
verwendet. Dies ist ungenau, weil diese Bezeichnungen nur<br />
den Ansatz zur Bestimmung <strong>der</strong> Wi<strong>der</strong>rechtlichkeit bezeichnen und nicht die entsprechende<br />
Theorie selbst.<br />
Beim Verhaltensunrecht bestimmt sich die Wi<strong>der</strong>rechtlichkeit erst aufgrund einer<br />
Bewertung des Schädigerverhaltens. Dies ist bei <strong>der</strong> Schutznormtheorie <strong>der</strong> Fall,<br />
da Wi<strong>der</strong>rechtlichkeit erst dann vorliegt, wenn das Verhalten des Schädigers gegen<br />
Gebote und Verbote verstösst. Aber auch an<strong>der</strong>e Wi<strong>der</strong>rechtlichkeitstheorien, so<br />
etwa die Sorgfaltspflichttheorie und die subjektive Wi<strong>der</strong>rechtlichkeitstheorie,<br />
basieren auf diesem Ansatz. Zum Verhaltensunrecht im weiteren Sinne sind auch<br />
Rechtfertigungsgründe zu zählen, da auch hier das Verhalten des Schädigers einer<br />
Prüfung unterzogen wird.<br />
11<br />
GABRIEL, N 303.<br />
12<br />
OFTINGER/STARK II/1, § 16 N 224 (Fn. 318), m.w.H.<br />
13<br />
Vgl. ROBERTO, Deliktsrechtlicher Schutz, S. 518, betr. Unterscheidung zwischen erfolgsbezogenen<br />
und verhaltensbezogenen Wi<strong>der</strong>rechtlichkeitstheorien.<br />
7<br />
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