Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen

Kapitel 1: Die Subjektive Widerrechtlichkeitstheorie
missbrauchsverbot. 36 Die Ausübung eines Rechts, zum blossen Zweck den Frieden
des anderen zu stören oder zu schaden, werde durch die Rechtsordnung nicht gewährleistet.
37 Die schikanöse oder unlautere Ausübung eines an sich bestehenden
Rechts hebt die Widerrechtlichkeit deshalb nicht auf. 38
Damit setzt die verhaltensbezogene subjektive Widerrechtlichkeitstheorie zur Bestimmung
der Widerrechtlichkeit zwei Prüfungsschritte voraus. Zunächst sind der
Rechtfertigungsgrund (subjektive Berechtigung) und dessen Ausmass zu bestimmen,
wobei hier der Schutzumfang der Rechte anderer mit berücksichtigt wird.
Anschliessend ist zu prüfen, ob die Ausübung des Rechtfertigungsgrundes allenfalls
schikanös ist.
Sowohl die Prüfung der Rechtfertigungsgründe als auch die Prüfung der Art der
Rechtsausübung gründen letzten Endes in einer Interessenabwägung durch den
Richter. Würde die Widerrechtlichkeit hingegen von vornherein als umfassende
Interessenabwägung durch den Richter definiert, könnte die Widerrechtlichkeit
direkt und ohne Umwege bestimmt werden.
3 Bestimmung der Widerrechtlichkeit bei der „erfolgsbezogenen“
subjektiven Widerrechtlichkeitstheorie
3.1 Definition der Widerrechtlichkeit
3.1.1 Verstoss gegen das allgemeine Schädigungsverbot durch eine aktive
schädigende Handlung
Die erfolgsbezogene subjektive Widerrechtlichkeitstheorie wird sinngemäss von
GABRIEL vertreten und von GMÜR beschrieben. 39 Wer gegen das allgemeine Schä-
36 GABRIEL, N 352 f.
37 RENSING, S. 40.
38 RENSING, S. 46.
39 GABRIEL, N 843; kritisch GMÜR, S. 621.
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