Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen

Zusammenfassung
• Die Schutznormtheorie befasst sich primär mit reinen Vermögensschäden.
Eine vermögensschädigende Handlung ist demnach nur widerrechtlich,
wenn mit der Handlung zugleich gegen eine Schutznorm verstossen wird.
Schutznormen können aus sämtlichen Bereichen des geschriebenen und
ungeschriebenen Rechts stammen. Die Schutznormtheorie führt zu einer
gewissen Parallelität zwischen dem Haftpflichtrecht und der übrigen
Rechtsordnung. Was der Gesetzgeber bereits für das Straf- oder Verwaltungsrecht
als verboten oder unzulässig erklärt hat, soll zugleich im Haftpflichtrecht
als widerrechtlich gelten. Indessen ist das geschriebene Recht
nicht in der Lage, sämtlichen Haftungsbedürfnissen gerecht zu werden, da
der Gesetzgeber nur punktuell Recht setzen kann. Das Aufstellen ungeschriebener
Schutznormen durch den Richter bietet bis zu einem gewissen
Grad Abhilfe. Bei der Schutznormtheorie ist das Verhältnis von Widerrechtlichkeit
und Verschulden problematisch. Wird ein objektivierter
Verschuldensbegriff angewandt, wird im Grunde das Schädigerverhalten
sowohl bei der Widerrechtlichkeit als auch beim Verschulden nach denselben
(oder zumindest ähnlichen) objektiven Kriterien geprüft. Dies ist
systematisch und theoretisch unerwünscht.
Sorgfaltspflichttheorie
In der Lehre finden sich vermehrt Stimmen, welche eine Sorgfaltspflichttheorie
vertreten. Eine Handlung soll demnach widerrechtlich sein, wenn sie gegen eine
objektive Verhaltenspflicht, sprich Sorgfaltspflicht, verstösst. Bereits die Bestimmung
des Begriffs Sorgfalt ist problematisch. So lassen sich Sorgfaltspflichten
sowohl empirisch über das Durchschnittsverhalten bestimmen, aus dem Gesetz
ableiten oder aber aufgrund des Einzelfalls vom Richter aufstellen. Je nach Vorgehensweise
wird dabei jedoch das Haftungsrisiko einseitig zulasten des Geschädigten
oder zulasten des Schädigers verlagert. Die Prüfung der Sorgfaltspflichtverletzung
bei der Widerrechtlichkeit verwischt zudem die Grenze zwischen Widerrechtlichkeit
und Verschulden und führt zu einigen Abgrenzungsproblemen. Wird die
Sorgfalt bereits bei der Widerrechtlichkeit geprüft, stellt sich die Frage, was noch
beim Verschulden zu prüfen ist. Teilweise wird vorgeschlagen, das Verschulden
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