Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR - Universität St.Gallen

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4 Besondere Abgrenzungsprobleme
Beweislosigkeit. Dieses zusätzliche Haftungsrisiko wirkt auf die wirtschaftliche
und persönliche Entfaltung des Schädigers lähmend.
4 Besondere Abgrenzungsprobleme
4.1 Abgrenzung von Sorgfaltspflicht und Rechtfertigungsgrund
Nach GABRIEL gilt für die subjektive Widerrechtlichkeitstheorie der objektivierte
Verschuldensbegriff. 72 Eine ungerechtfertigte Schädigung ist deshalb erst dann
ersatzpflichtig, wenn der Schädiger eine objektiv bestimmte Verhaltenspflicht
(objektive Sorgfaltspflicht) verletzt hat. Wie bei der Schutznormtheorie dargelegt
wird, erschwert der objektivierte Verschuldensbegriff jedoch die Abgrenzung des
Verschuldens von der Widerrechtlichkeit. 73
Sowohl bei der Widerrechtlichkeit als auch beim Verschulden prüft der Richter das
Verhalten und die konkreten Umstände des Sachverhalts. Das durchschnittliche
Verhalten dürfte in der Regel auch gerechtfertigt sein, und ein rechtmässiges Verhalten
wird auch in der Regel mit einem sorgfältigen Handeln gleichzusetzen
sein. 74 Umgekehrt muss aber gelten, dass ein unsorgfältiges Verhalten nie gerechtfertigt
werden kann.
Bei der Schutznormtheorie stellt die doppelte Prüfung des Verhaltens sowohl beim
Verschulden als auch bei der Widerrechtlichkeit eine unnötige, aber letztlich unschädliche
Verdoppelung dar, 75 da der Geschädigte die Beweislast für Verschulden
und Widerrechtlichkeit trägt. Bei der subjektiven Widerrechtlichkeitstheorie hat
der Geschädigte hingegen nur das Verschulden zu beweisen, der Schädiger aber
das Fehlen der Widerrechtlichkeit. Sind jedoch sorgfältiges und gerechtfertigtes
Verhalten einerlei, müssen Schädiger und Geschädigter im Grunde dasselbe nachweisen.
Dies macht aus prozessökonomischer Sicht keinen Sinn.
72 GABRIEL, N 660.
73 Vgl. Rz. 219 ff.
74 ROBERTO, Haftpflichtrecht, N 80.
75 ROBERTO, Haftpflichtrecht, N 231.
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