Si l’inspecteur du travail peut interférer sur le déroulement de la transaction, il ne pèse guère dans la décision rendue dès lors que les parties ont préalablement décidé, d’un commun accord, de mettre un terme à la relation de travail et de recourir à une transaction. Face à un nombre de transactions en augmentation, selon le constat dressé par les inspecteurs du travail, on ne peut que s’interroger sur l’effectivité <strong>des</strong> dispositions légales protectrices du statut et sur le rôle de l’inspecteur du travail 1 . La transaction vide, de par ses finalités, la procédure de contrôle et de validation de son sens. Un inspecteur du travail y voit une "façon de monnayer le mandat". 1 Deux cas de figures peuvent se présenter : le salarié fait ouvertement état devant l’inspecteur du travail de la transaction ou il la cache. Mais face à l’absence de sérieux, l’inspecteur du travail "pressent" généralement l’existence de la transaction. 110
Conclusions intermédiaires La confrontation <strong>des</strong> textes juridiques et <strong>des</strong> pratiques montre l’existence d’un certain décalage qui conduit à poser la question de l’effectivité de la règle de droit et de son application. Une application dévoyée du droit, qui se traduit par un contournement ou une distorsion de la règle, conduit nécessairement à s’interroger sur la pertinence du maintien en l’état <strong>des</strong> règles. Se pose alors la question du passage d’une effectivité relative, acceptable voire souhaitable dans une société démocratique, à une ineffectivité qui imposerait une transformation de la norme juridique. <strong>Le</strong> problème qui risque en effet de se poser est celui de l’effet pervers de la règle : c’est le cas s’agissant de l’utilisation de l’inaptitude ou encore de la transaction qui "facilitent" la sortie <strong>des</strong> <strong>salariés</strong> <strong>protégés</strong> de l’emploi, allant à l’encontre <strong>des</strong> principes juridiques qui sous-tendent la mise en place d’instances représentatives du personnel mais provoquant aussi <strong>des</strong> effets dévastateurs sur les autres <strong>salariés</strong> demeurés dans l’entreprise ou licenciés moyennant le versement <strong>des</strong> indemnités légales. D’autre part, ce décalage ne peut que nous amener à nous interroger sur le sens de ces évolutions : mal-être au travail mais aussi engagements dans <strong>des</strong> mandats représentatifs qui s’inscrivent aussi dans <strong>des</strong> parcours personnels. C’est peutêtre cet équilibre qui est parfois remis en cause : la transaction évite au salarié de démissionner et lui permet de se retirer d’une situation de travail devenue parfois insupportable tout en pouvant espérer toucher les indemnités de chômage. La dimension symbolique du droit s’efface devant une acception instrumentale. On ne peut dès lors qu’approuver le récent revirement de jurisprudence de la Cour de cassation qui ouvre au salarié dit « protégé » la possibilité de demander au juge la résiliation de son contrat de travail. Prononcée aux torts de l’employeur, elle produira les effets d’un <strong>licenciement</strong> sans cause réelle et sérieuse : l’initiative de la rupture incombe au salarié mais elle est imputable à l’employeur qui devra en supporter les conséquences financières. Mais c’est parce que le salarié dit « protégé » se trouve dans <strong>des</strong> liens contractuels que la Cour de cassation lui ouvre, depuis un récent arrêt très commenté et « estampillé » du sceau <strong>des</strong> arrêts particulièrement importants 1 , Peut-être aussi faut-il voir dans ces évolutions l’extension d’un modèle de marchandisation <strong>des</strong> relations de travail. C’est ce qu’explique un responsable <strong>des</strong> relations sociales au sein d’un grand groupe. "Mais ce plan social a fait une brèche dans l’esprit de [l’entreprise], parce qu’après, ça a introduit une culture où l’on pouvait négocier son départ […]. Sur le dernier plan social, on a fait un départ sur 4, c'està-dire que 25% de la population est partie, ce qui est énorme, et nous on pensait vraiment qu’on n’aurait pas assez de volontaires." (DRH, grande entreprise) Toutefois, on peut aussi regarder les usages décalés du droit d'une autre façon. Il faut comprendre que l'usage strict <strong>des</strong> seules règles juridiques peut conduire à <strong>des</strong> situations invivables pour l'une ou les deux parties. <strong>Le</strong> compromis officialisé par l'accord, même s'il déroge aux règles peut être considéré comme "une <strong>des</strong> gran<strong>des</strong> inventions de l'humanité" pour reprendre Simmel (2003), car il permet <strong>des</strong> règlements qui n'exigent pas la <strong>des</strong>truction de l'adversaire. L'inaptitude ou la transaction ne sont pas toujours ni recherchées ni acceptées avec emphase par les <strong>salariés</strong>. Elles sont aussi un pis-aller, qui permet de mettre à distance, au moins pour un temps, <strong>des</strong> situations que l'on a le plus grand mal à supporter. <strong>Le</strong>s effets d'un conflit de longue durée sont loin d'être anodins pour les individus, surtout qu'ils se vivent souvent sur la base d'une inégalité de ressources dont les effets sont dévastateurs sur leur personnalité. C'est en grande partie pour ces raisons que <strong>des</strong> inspecteurs du travail peuvent autoriser les <strong>licenciement</strong>s "convenus" car ils font preuve d'empathie par rapport au sort <strong>des</strong> <strong>salariés</strong>. En effet, la principale raison pour laquelle les <strong>salariés</strong> acceptent <strong>des</strong> transactions ou demandent leur <strong>licenciement</strong> pour inaptitude, c'est parce que le <strong>licenciement</strong> permet de sortir d'une situation de crise, parfois totalement insoutenable pour le salarié, tout en gardant le bénéfice <strong>des</strong> allocations chômage. Il est probable que si la démission d'un salarié protégé lui offrait les mêmes garanties, le nombre de <strong>licenciement</strong>s subirait une baisse au profit <strong>des</strong> démissions qui, elles ne dépendent pas de la décision de l'inspecteur du travail. 1 La Cour de cassation « classe » ses décisions suivant une certaine nomenclature : P (publié au Bulletin <strong>des</strong> arrêts de la Cour de cassation (édition mensuelle), B (publié, en résumé, au Bulletin d’information de la Cour (bimensuel), R (rapport annuel), I (site internet), NP (non publié). 111
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