Le licenciement des salariés protégés (DE février 2006) (pdf - 1.1 Mo)

Des inspecteurs du travail notent ainsi que, de plus en plus fréquemment, le chef d’entreprise s’entoure d’avocats ou de
conseils juridiques (même si l’employeur se présente seul aux entretiens contradictoires). En conséquence, l’inspecteur
du travail a de plus en plus d’explications à fournir, d’informations à donner. Les discussions débutent généralement sur
la question de la compétence ratione loci de l’inspecteur du travail (c’est-à-dire du lieu où est prise la décision, où
existe "une autonomie de gestion suffisante" pour décider des mouvements de personnel, généralement le lieu du siège
social de l’entreprise). Le Conseil d’Etat lui-même accorde, dans la rédaction de ses considérants, une place importante
à la dimension procédurale : "l’autorité administrative doit s’assurer de la régularité de la procédure de licenciement
avant de délivrer l’autorisation demandée par l’employeur à l’encontre d’un salarié protégé" ; il s’agit d’une formalité
substantielle, prévue à l’article L. 122-32-5 (qui concerne le salarié inapte), "à laquelle est subordonnée la légalité de
l’autorisation administrative de licenciement." 1 .
Un tel constat n’est pas sans incidence sur la manière dont l’inspecteur du travail réalise son contrôle. On peut en effet
légitimement penser que les dossiers montés avec le concours de conseils juridiques sont suffisamment bien "ficelés"
pour éviter ou contourner les écueils juridiques : la demande de licenciement apparaîtra construite et fondée au plan
juridique. Or, le contrôle effectué par l’inspecteur du travail consiste à rechercher si un lien existe entre le licenciement
demandé et le mandat du salarié protégé. Prévue à l’article R. 436-7 du Code du travail 2 , cette disposition irrigue
l’ensemble des arrêts rendus par le Conseil d’Etat 3 . Elle constitue, par conséquent, la base juridique du contrôle exercé
par l’inspecteur du travail en même temps qu’elle structure sa mise en œuvre. On peut penser qu’un dossier argumenté
au plan juridique (c’est à dire "qui se tient") donnera lieu à un contrôle que l’on pourrait qualifier d’a minima,
l’inspecteur du travail se bornant à vérifier la réalité des motifs invoqués, sans rechercher leur pertinence. Il est vrai
que le droit offre, du fait des interprétations possibles des textes, un cadre de contrôle assez souple : selon l’article R.
436-7, l’inspecteur du travail examine "notamment 4 si la mesure de licenciement envisagée est en rapport avec le
mandat". C’est l’emploi de cet adverbe qui permet cette marge d’interprétation. Mais la mise en œuvre du contrôle
dépend aussi, par-delà l’interprétation des textes, des personnes et des "stratégies" élaborées.
Certains inspecteurs du travail font le constat de l’existence de dossiers de plus en plus souvent traités en amont, ce qui
donne lieu à un "verrouillage". La dimension processuelle du droit du licenciement paraît prendre le pas sur le fond du
litige. Cela est particulièrement vrai s’agissant du licenciement pour motif économique où, pour reprendre les termes
d’un inspecteur du travail, les petites entreprises "se font ramasser" sur des questions de procédure ; "il est facile de les
coincer". À l'inverse, on constate que l’entrée de professionnels du droit, tels les administrateurs judiciaires nommés
lors d’une procédure collective (donnant lieu au redressement ou à la liquidation de l’entreprise), dans la procédure
contribue à "juridiciser" la procédure. Ces "experts en droit social", pour reprendre les termes de l’un de ceux qui ont
été interrogés ne connaissent pas l’entreprise.
"On n’a pas tout l’historique de la société […] Il y a dû y avoir, antérieurement à notre venue, des
difficultés entre le salarié et l’employeur." (Administrateur judiciaire, PME)
Extérieurs à l’entreprise tout en étant provisoirement chargés de sa gestion, leur intervention tend à enfermer le conflit
dans un cadre juridique. Il est vrai que seul le droit légitime leur intervention.
Il en résulte un contrôle à « géométrie variable » qui évolue en fonction des motifs du licenciement : le motif
économique est plus difficilement contestable, la réalité des faits (suppression de poste) étant souvent établie. Ce
constat vaut tout particulièrement pour les demandes de licenciements réalisées lors de procédures collectives : le Plan
de sauvegarde de l’emploi (PSE) est généralement a minima étant donné la situation de l’entreprise, "et les inspecteurs
du travail le savent", explique un administrateur judiciaire. Le contrôle porte alors moins sur la réalité du licenciement
économique que sur les obligations conditionnant la validité du licenciement économique, c’est-à-dire le reclassement
et, le cas échant, l’ordre des licenciements, comme le montre la décision du Ministre des affaires sociales, du travail et
de la solidarité prise sur recours hiérarchiques (encadré).
1 CE 22 mai 2002 n° 221600, Sté civile d’Arbonne, RJS 8-9/02, n° 1000
2 "L’inspecteur du travail et, le cas échéant, le ministre compétent examinent notamment si la mesure de licenciement envisagée est
en rapport avec le mandat détenu, brigué ou antérieurement exercé par l’intéressé".
3 Il est de jurisprudence constante que "Lorsque le licenciement de l’un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être
en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l’appartenance syndicale de l’intéressé" (lire, par exemple, CE
22 mai 2002, n° 214637, Zaugg, RJS 8-9/02 V, n° 999).
4 Nous soulignons.
60