Le licenciement des salariés protégés (DE février 2006) (pdf - 1.1 Mo)

Une telle différence de traitement, parfois accentuée par la dualité contentieuse 1 , peut, si elle n’est pas clairement
fondée sur l’existence d’un mandat qui la "légalise" tout en la légitimant, apparaître comme une source de
discrimination à rebours. Il n’en demeure pas moins que le contexte social peut également jouer un rôle dans la prise de
décision du Ministre, rendue sur recours hiérarchique. La décision ministérielle intègre parfois des éléments
d’appréciation tels que la volonté de pacifier des relations sociales, auxquels sont moins sensibilisés les juges. Il se peut
ainsi que les appréciations portées par le Ministre et par les juges divergent pour une même situation.
B) Les effets de ce mandat
Le mandat confère à celui qui l’occupe certaines prérogatives (1) qui participent de la construction d’un statut social du
salarié protégé (2). Ce faisant, le droit a institué une relation juridique duale : le salarié protégé se situe à la fois sous
contrat et sous statut, lesquels obéissent à des logiques juridiques différentes (3).
1) Le mandat confère certaines prérogatives au salarié protégé
Ces prérogatives octroyées par les textes sont étendues : la représentation des salariés implique, selon l’esprit des lois, la
mise à disposition de moyens destinés à obtenir et/ou à diffuser l’information ou encore à transmettre des réclamations.
Les textes positionnent, alternativement ou cumulativement, le salarié protégé dans un rôle d’opposition et/ou de
contestation et/ou de proposition (lire l’encadré). Le Code du travail 2 a même doté le délégué du personnel d’un droit
d’alerter l’employeur de toute atteinte aux libertés, instituant une procédure contraignante. En effet, s’il constate luimême
ou par le biais d’un salarié, qu’il existe une atteinte aux libertés individuelles qui ne trouve pas sa justification
dans l’article L. 120-2 3 , le délégué du personnel doit saisir l’employeur qui est tenu de procéder sans délai à une
enquête avec le délégué et de remédier à cette situation. En cas d’inaction de l’employeur ou de désaccord, le délégué
saisit le Conseil de prud’hommes en référé, ce dernier pouvant ordonner toute mesure propre à faire cesser cette
atteinte. Ce droit d’alerte n’est pas sans rappeler le droit d’alerte existant en cas de danger grave et imminent pour la
sécurité physique des salariés et qui autorise le retrait du salarié de son poste de travail 4 .
Le Code du travail offre aux salariés protégés investis d’un mandat représentatif le pouvoir de "demander des comptes"
à l’employeur sur sa gestion. C’est sur cet équilibre, ainsi que l’explique très justement Alain Supiot, que s’est bâti le
droit du travail : "Dès lors que l’action des uns se trouve fondée par le droit de propriété et la liberté d’entreprendre,
l’action des autres doit être garantie par un triple droit à la représentation, l’action et la négociation collective. C’est ce
jeu de poids et de contrepoids entre action économique des entrepreneurs et action collective des salariés qui a constitué
le véritable moteur du droit du travail et lui a permis tout à la fois de guider les transformations du monde du travail et
d’être guidé par elles" 5 . C’est cette prise en compte de la nécessaire articulation entre des intérêts divergents visant la
recherche d’un certain équilibre que traduit la Cour de cassation lorsqu’elle énonce que le pouvoir de direction dont
dispose l’employeur, qui se traduit par le "droit d’organiser le travail dans son entreprise", doit se concilier avec
d’autres impératifs 6 .
1 Cf. Infra, IIIe partie sur l’issue de la procédure.
En vertu du principe de la séparation des pouvoirs seuls les tribunaux de l’ordre administratif ont compétence pour statut sur la
légalité d’une décision administrative, les tribunaux judiciaires intervenant alors dans le cadre de la réparation. Les tribunaux
judiciaires doivent ainsi surseoir à statuer dans l’attente de la décision de la juridiction administrative (Cass. soc. 3 juillet 1985 - N°
391). Les juridictions judiciaires sont tenues, sur le fond, par les décisions de la juridiction administrative (Cass. Soc. 12 mars 1987 -
N° 149). Le juge judiciaire ne peut, en l'état de l'autorisation administrative accordée à l'employeur de licencier les salariés protégés
et sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, apprécier le caractère réel et sérieux du motif de licenciement y compris en ce
qui concerne le respect de l'obligation de reclassement. Il lui appartient seulement de surseoir à statuer en renvoyant l'appréciation de
légalité à la juridiction administrative (Cass. Soc. 25 novembre 1997 - N° 399).
2 Art. L. 422-1-1.
3 "Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées
par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché". Article issu de la loi du 31 décembre 1992.
4 Art. L. 213-9.
5 Supiot (A), "Revisiter les droits d’action collective", Dr. Soc. 2001, p. 687 à 704, p. 687.
6 Cass. Soc., 1 er avril 2003, N° de pourvoi : 00-41873, Bulletin 2003 V N° 125 p. 121 : "Mais attendu que si, en application de l'article
L. 122-28-1 du Code du travail, tout salarié dispose du droit, sous certaines conditions, soit de bénéficier d'un congé parental
d'éducation durant lequel le contrat de travail est suspendu, soit de réduire sa durée de travail d'au moins un cinquième de celle qui
est applicable dans l'établissement sans que cette activité à temps partiel puisse être inférieure à seize heures hebdomadaires, la
fixation de l'horaire de travail, à défaut d'accord des parties, relève du pouvoir de direction de l'employeur ; que néanmoins le refus
du salarié d'accepter les horaires proposés n'est pas constitutif d'une faute grave dès lors que la proposition de l'employeur n'est pas
compatible avec des obligations familiales impérieuses ;
Et attendu que la cour d'appel a relevé, d'une part, qu'en l'absence d'accord, l'employeur avait fixé sans qu'il soit établi qu'il ait
commis une faute dans l'exercice de son droit d'organiser le travail dans son entreprise, les horaires de travail de la salariée, et, d'autre
part, que la salariée, qui s'est présentée à son travail un jour où elle devait être de repos tandis que le lendemain où elle aurait dû venir
aussi bien selon son propre horaire qu'elle croyait devoir appliquer que selon celui demandé par l'employeur, et ne s'est pas présentée
les jours suivants malgré la mise en demeure de l'employeur de reprendre le travail, n'apportait aucun élément permettant d'apprécier
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