Le licenciement des salariés protégés (DE février 2006) (pdf - 1.1 Mo)

Cette banalisation du mandat s’explique, en partie, par la place plus importante occupée par la personne dans la
construction de la relation de travail.
Cette personnalisation du mandat trouve son pendant juridique dans la récente consécration, par le Code du travail, du
harcèlement moral en tant que catégorie juridique 1 . N’est-on pas en train de glisser d’une logique «d’objectivation du
mandat», que le droit a contribué à instituer, à une logique de «subjectivation» ? Autrement dit, le mandat serait
aujourd’hui intimement lié à la personne qui l’occupe, tant au niveau des représentations qu’en ont les autres salariés
et l’employeur, que dans l’exercice du mandat par le salarié protégé, contribuant à "rendre plus acceptable" une
séparation qui est aussi plus "douloureuse" 2 .
Plusieurs constats, issus des enseignements dispensés au sein de l’ISST, peuvent être dressés qui contribuent à étayer
cette hypothèse :
1° Les négociations sur la RTT ont mis en exergue le décalage pouvant exister entre les objectifs du délégué syndical
(mettre en place des pauses intégrées dans le temps de travail) et les attentes des salariés (faire reconnaître un temps de
pause comme temps de travail mais ne pas l'utiliser afin de raccourcir le temps de présence dans l’entreprise), ce
décalage aboutissant à des critiques ouvertes dirigées contre la personne du salarié protégé, critiques pouvant aller
jusqu’au désaveu. Les salariés protégés interrogés dans le cadre de notre activité à l’ISST traduisent ces évolutions en
termes de montée de l’individualisme : «les salariés sont difficiles à mobiliser» ; «les militants viennent voir le syndicat
lorsqu’il y a le feu» ; «ils nous utilisent» ; «autrefois, on était à l’intérieur d’un bonheur collectif». Un inspecteur du
travail constate que les modalités d’intervention des inspecteurs du travail se font de plus en plus à partir d’une
demande individuelle, alors qu’auparavant, la «clé d’entrée» était un conflit collectif ou un accident du travail.
2° Les salariés protégés font état, plus souvent que les autres salariés, de souffrances au travail (environ 14 % des
personnes venues consulter la FNATH) 3 , de pressions exercées par l’employeur. Or il semble que les pressions que
subissent certains salariés protégés ont glissé depuis le mandat vers le contrat de travail et la personne qui l’occupe. Le
conflit porterait donc moins sur les fonctions statutaires que sur la façon dont est réalisé le travail : qualité du travail,
manquements professionnels peuvent ainsi être mis en avant par l’employeur, sans qu’il soit aisé de «faire la part des
choses».
Ce constat trouverait son prolongement juridique (sans que nous ne disposions de données chiffrées) dans les demandes
de licenciement fondées sur une insuffisance professionnelle ou même une inaptitude du salarié protégé. S’agissant de
l’inaptitude, l’une des hypothèses (qui reste difficile à prouver) est que la dégradation des conditions d’exercice des
mandats syndicaux serait à l’origine d’une dégradation de l’état de santé des personnes qui serait à l’origine de
reconnaissances de l’inaptitude débouchant sur un certain nombre de licenciements. Ce n’est alors pas le mandat mais la
santé défaillante du salarié protégé qui fonde, par le biais de l’inaptitude reconnue, la demande. Ce glissement permet
peut-être d’expliquer, en partie, pourquoi les salariés protégés contestent moins souvent que les employeurs la décision
rendue par l’inspecteur du travail.
Cette personnalisation du mandat semble se traduire aujourd’hui par un glissement de la discrimination vers le
harcèlement moral, transportant les termes du litige sur le terrain du conflit interpersonnel tout en générant une certaine
opacité quant aux fondements réels du litige.
La jurisprudence s’est forgée, au fil des ans, autour des luttes contre la discrimination des salariés protégés, en
s’appuyant sur l’article L. 122-45 4 . La Cour de cassation annule toute mesure discriminatoire touchant la vie
professionnelle du salarié protégé, qu’il s’agisse de la rémunération, de l’avancement, de l’accès à la formation 5 .… Par
conséquent, l’œuvre jurisprudentielle consiste, entre autres, à garantir une égalité de traitement entre les salariés
1
Loi du 17 janvier 2002 dite loi de modernisation sociale » ; art. L. 122-49 du Code du travail.
2
Même si le statut protecteur peut apparaître, pour certains salariés, en particulier ceux qui possèdent un projet professionnel, comme
un « statut carcan » qui alourdit la procédure et retarde la séparation.
3
FNATH, Salariés en détresse : quelles réponses ? L’expérience d’une consultation pluridisciplinaire, document de travail interne,
automne 2003, 27 p.
4
Suivant le premier alinéa, « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une
période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire,
directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de
classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de
ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance
ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités
syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée
par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code, en raison de son état de santé ou de son handicap ».
5
Cass. Soc. 28 mars 2000, Fluchère, Dick et CFDT Cheminots c/ SNCF, Dr. Soc. 2000, p. 593, note M.-Th. Lanquetin. Le salarié n’a
plus à faire la preuve de la discrimination dont il est victime mais doit "fournir les éléments de fait susceptibles de caractériser une
atteinte au principe de l’égalité de traitement" ; il incombe alors à l’employeur d’apporter la preuve que cette différence est "justifiée
par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination".
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