Bilaga 9 Konsumentprodukter som hjälpmedel i hälso- och sjukvården

Hjälpmedelsinstitutet 2013-02-14
Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) bygger i huvudsak på EUdirektiv
i de delar i lagen som avser upphandling över vissa s.k. tröskelvärden,
medan de delar av lagen som gäller upphandling under tröskelvärden samt s.k. Btjänster
oavsett värde bygger på äldre, upphävda svenska upphandlingsbestämmelser.
Syftet med upphandlingsdirektiven som ligger bakom bl.a. LOU är att bidra till
förverkligandet av den inre marknaden inom EU genom fri rörlighet för varor,
tjänster, personer och kapital på EU:s.
Lagstiftarens avsikt med LOU är främst att förhindra att offentliga medel, dvs.
medborgarnas skattepengar, används på ett otillbörligt sätt, t.ex. diskriminera eller
gynna en viss leverantör, skapa handelshinder eller på annat sätt ta ovidkommande
hänsyn.
LOU blir tillämplig när en affärstransaktion kan förväntas leda till ett kontrakt
eller ett avtal, dvs. en överenskommelse med ömsesidiga ekonomiska villkor eller
förpliktelser mellan myndigheten eller den upphandlande enheten samt en leverantör
av tjänst eller vara. Det saknar betydelse hur parterna har utformat avtalet eller vilken
betydelse man gett det. Bedömningen huruvida om LOU blir tillämplig är
funktionellt, inte formellt. Det avgörande för om avtalet är ett
”upphandlingskontrakt” som omfattas av LOU är i stället om det de facto sker ett
utbyte av ekonomiskt mätbara prestationer. Det krävs alltså att avtalet innehåller
ömsesidiga förpliktelser. 31 Det innebär att ensidiga avtal, t.ex. gåvor eller bidrag till
enskild, inte är upphandlingskontrakt och därför inte omfattas av LOU. Däremot
omfattas bytesavtal av LOU. 32
När landsting och kommuner avser köpa hjälpmedel som ska förskrivas eller
tjänster inom hjälpmedelsområdet ska (LOU) beaktas vid anskaffningen. Däremot
gäller inte LOU när myndighet med stöd av lag beslutar om bidrag till enskild, t.ex.
bostadsanpassningsbidrag till enskild med stöd av lagen (1992:1574) om
bostadsanpassningsbidrag. Det förekommer att kommuner i stället för att betala ut
bidraget till bidragsmottagaren betalar entreprenören. Enligt Boverket, som har
tillsyn över lagen om bostadsanpassningsbidrag, ska ett sådant förfarande ha stöd i en
fullmakt från bidragsmottagaren. 33 Kommunen ingår i detta fall avtalet för sökandens
räkning. Enligt Boverket är LOU inte tillämplig på detta förfarande. 34 Det finns
anledning att iaktta viss försiktighet till Boverkets bedömning i denna del mot
bakgrund av vad som anförs i föregående stycke om att LOU:s tillämplighet på avtal
avgörs genom en funktionell prövning, inte en formell.
När en patient har behov av en produkt som ett landsting eller en kommun inte
har upphandlat bör behovet enligt HSL ändå tillgodoses. Lagens upphandlingsregler
hindrar inte att s.k. direktupphandling görs i sådana fall. Direktupphandling regleras i
LOU och innebär att det inte ställs några formkrav på upphandlingens
genomförande, men dock bara under vissa förutsättningar, t.ex. att det föreligger
synnerliga skäl. I förarbetena till den upphävda lagen (1992:1528) om offentlig
31
Kristian Pedersen, Upphandlingens grunder, 2 uppl. 2011, s. 37.
32
Ib.
33
Boverkets Handbok för bostadsanpassningsbidrag, 2009-02-02,.avsnitt 16:3.
34
Boverkets Handbok för bostadsanpassningsbidrag, 2009-02-02,.avsnitt 2:3.
44