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José Lois Estévez
3. NUEVOS FUNDAMENTOS DE LA
REPRESENTACIÓN
Queriendo excusar las ficciones y los saltos lógicos que la vician, tratadistas
más recientes del Derecho Constitucional han ideado otras explicaciones
a ese fenómeno paradójico de la diferenciación del grupo gobernante
sin detrimento para los dogmas consubstanciales a la democracia.
El Estado -alegan- es una persona jurídica; un ser jurídicamente unitario.
No se da, pues, el dualismo entre los representantes y los representados:
Hay una sola personalidad que actúa mediante sus órganos.
Con su lógica peculiar, implacable, ha escrito Kelsen: “Es curioso observar que, a medida que el
parlamento se independiza jurídicamente del pueblo (o mejor de su órgano creador, que no es
nunca todo el *pueblo* sino un sector más o menos amplio de electores), siguiendo el principio
de la división del trabajo, la teoría del parlamento se aferra al dogma de la soberanía popular
(con la consiguiente representación del pueblo por el parlamento) y llega a afirmar incluso que
el parlamento es el mismo pueblo (con lo cual la ficción de la representación se convierte en la
ficcion de la identidad). Indudablemente esta teoría tiene finalidades políticas. Ocultando la
realidad jurídica, quiere hacer creer a aquellos a los que la constitución aleja de la función legislativa,
que si bien se hallan representados por el parlamento, determinan por si mismos la voluntad
del Estado. De este modo se afirma el poder del parlamento, el cual se legitima por el dogma
de la soberacía popular que él mismo desplaza, atribuyéndose la competencia exclusiva en materia
de legislación...” (Kelsen: Teoría General del Estado, (Legaz), Barcelona, 1934, 400 ss.
Coherente con su normativismo, Kelsen no presta en este punto atención a que el pueblo “vive”
el Derecho por sí mismo, no sólo creando costumbres, sino también dando particular sentido y
formas a las leyes. *Las leyes -he dicho más de una vez- son la estadística de lo que se hace con
ellas*. Y quien las vive es el pueblo todo. Con su enorme sagacidad, sin eco entre nuestros juristas,
Costa entendió bien en qué consistía la representación, por eso afirmaba que Tocqueville y
Brougham no tenían razón cuando creían que en los municipios con asambleas generales no se
daba la representación o que “en ellos el Gobierno está entero en manos del pueblo, porque la
ciudad no se agota en los electores: forman parte de ella muchos más individuos que los que pueden
ser electores: los niños, las mujeres, los incapacitados e impedidos, etc., son miembros del
Cuerpo social, que no entran en la composición del electorado, y que están por él representados
en el gobierno de la ciudad...”(Teoría del hecho jurídico individual y social, Madrid, 1880, 144
s.). La verdad es que si sólo la mayoría puede representar a la totalidad del pueblo, parece necesario
para decidir democráticamente, que los votantes que patrocinan una posición cualquiera
lleguen a cifrar el 51 % de la población. Por eso, carece de justificación doctrinal cualquier elección
decidida por una minoría patente, aunque sea la más numerosa entre varias. Vid. El ser del
Estado y sus repercusiones pragmáticas, cit. De aquí se infiere un argumento importante en pro
del sufragio mayoritario y en contra del sistema proporcional.