Rapport om gjennomføring av AIFMD i norsk rett - Finanstilsynet

AIFM-direktivet artikkel 2(2) presiserer at en innretning skal anses som et alternativt
investeringsfond uavhengig av om det er åpent eller lukket (for innløsninger) og uavhengig av
måten det er rettslig organisert på.
Som ledd i å sikre en felles forståelse og praksis har ESMA utarbeidet et konsultasjonsdokument
"Guidelines on key concepts of the AIFMD" av 18. desember 2012 der det gis det nærmere
forklaringer på hva som bør forstås med de enkelte kriterier i definisjonen av et AIF. Det
forventes at endelige retningslinjer fastsettes i løpet av våren 2013.
5.2.2 Arbeidsgruppens forslag
Direktivet inneholder en vid definisjon av hva som skal regnes som et alternativt
investeringsfond. Alternative investeringsfond skal som utgangspunkt omfatte enhver innretning
for kollektiv investering som ikke er et UCITS-fond. Definisjonen omfatter både nasjonale
verdipapirfond og ulike kollektive investeringsstrukturer organisert som aksjeselskap og
kommandittselskap. Også andre innretninger kan falle inn under definisjonen av et alternativt
investeringsfond.
Det er oppstilt tre vilkår som alle må være oppfylt for at det skal dreie seg om et alternativt
investeringsfond. Det første vilkåret er at innretningen tar i mot kapital fra "et antall" investorer
("raise capital from a number of investors"). Til sammenligning tar et verdipapirfond i mot
kapital fra en "ubestemt krets av personer”, jf. verdipapirfondloven § 1-2 (1) nr. 1. AIFMdirektivets
virkeområde er på dette punkt videre enn UCITS-direktivets.
AIFM-direktivet inneholder ikke noen eksplisitt grense for hvor mange investorer det må være
for at fondet faller innenfor (eventuelt utenfor) direktivets virkeområde, men arbeidsgruppen
forstår ordlyden slik at det i utgangspunktet må tas sikte på å hente inn kapital fra flere enn én.
Det vises til fortalens punkt syv som sier at eksempelvis familieeide foretak ("family office")
som investerer investorenes private formue uten å reise ekstern kapital, ikke skal anses som et
AIF.
Det andre vilkåret som er bestemmende for hvorvidt innretningen er å anse som et AIF, er at
kapitalen investeres i samsvar med en angitt investeringsstrategi til fordel for investorene.
Innretninger som samler inn kapital med andre formål enn å investere kapitalen til fordel for
investorene, for eksempel veldedige stiftelser, faller utenfor.
I utgangspunktet innebærer vilkåret om å investere i samsvar med en angitt investeringsstrategi
til fordel for investorene at aksjeselskaper eller andre selskapsformer som driver ordinær
forretningsmessig virksomhet med sikte på å gi investorene (aksjeeierne) avkastning på sin
investerte kapital, normalt ikke vil bli betraktet som et AIF. Dersom et slikt selskap derimot har
som formål å investere kapitalen i samsvar med en bestemt investeringsstrategi til fordel for
investorene, vil selskapet kunne bli omfattet av definisjonen. Arbeidsgruppen legger til grunn at
spørsmålet om det dreier seg om et AIF vil måtte avgjøres på grunnlag av en konkret vurdering
av blant annet selskapets faktiske virksomhet, selskapets vedtekter, og stiftelsesdokumenter.
Arbeidsgruppen forutsetter at Finanstilsynet i tilsynsarbeidet vil legge til grunn endelige
retningslinjer fra ESMA på dette punket.
28 (115)