Bbl 2001 1715 - admin.ch

1.3 Kein Anspruch auf Anstellung im Arbeitsrecht – Arbeitsrechtliche
Schutzvorschriften
Das Arbeitsrecht befasst sich als Sonderrecht mit dem Lebenssachverhalt der abhängigen
Arbeit, welche auf Grund eines privatrechtlichen Verhältnisses erbracht
wird254. Obschon im Arbeitsrecht zwingende Bestimmungen zu beachten sind, ist
die Abschlussfreiheit bzw. die Vertragsfreiheit beider Vertragspartner gewährleistet.
Sie wird als wesentlicher Teil der persönlichen Freiheit betrachtet255. Sie umfasst
neben der Freiheit zur Gestaltung des Vertragsinhaltes innerhalb der gesetzlichen
Schranken auch die Abschlussfreiheit, d.h. die Freiheit, einen Vertrag abzuschliessen
oder nicht, sowie die Freiheit, den Vertragspartner auszuwählen. Die Gesetzgebung
des Bundes schränkt die Vertragsfreiheit und somit das Recht auf Wahlfreiheit
des Arbeitgebers bei Vertragsschluss lediglich punktuell ein. So verbieten beispielsweise
die Bestimmungen des Artikels 3 Absatz 1 und 2 des Gesetzes über die
Gleichstellung von Mann und Frau vom 24. März 1995256 direkte oder indirekte
Benachteiligungen auf Grund des Geschlechts bei der Anstellung257. Spezielle gesetzliche
Rücksichtnahmen sind bei Anstellungen gegenüber Menschen mit Behinderungen
nicht geboten. Das Gemeinwesen vertraut auf die Freiheit des Arbeitgebers,
sich auch freiwillig zur Anstellung eines Menschen mit einem Handicap zu
entschliessen oder einen solchen Arbeitnehmer bzw. eine solche Arbeitnehmerin
trotz einer eingetretenen Behinderung und allenfalls eingeschränkter Leistungsfähigkeit
weiterhin in geeigneter Weise zu beschäftigen.
Um das Klischee der Hilfsbedürftigkeit bei jedem Behinderungsfall zu durchbrechen,
ist zu unterstreichen, dass Behinderung nicht notwendigerweise eine Einschränkung
der kreativen und wirtschaftlichen Leistungskraft bedeutet. Beispiele
von Menschen, welche trotz ihrer augenfälligen oder verborgenen Behinderung ihren
Mann oder ihre Frau stellen, widersprechen den gängigen Vorurteilen von Hilflosigkeit
und Abhängigkeit.
Als eine der zwingenden Bestimmungen im Arbeitsrecht gilt die Pflicht des Arbeitgebers,
die Persönlichkeit der Arbeitnehmer zu schützen (Art. 328 Abs. 1 OR). Die
Arbeitgeber sind verpflichtet, präventiv und aktuell die Persönlichkeit jedes Arbeitnehmers
und jeder Arbeitnehmerin zu schützen und im Rahmen des Arbeitsverhältnisses
entsprechende Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern oder Dritten (Kunden,
Lieferanten) abzuwehren. Zu den Persönlichkeitsgütern gehören insbesondere
Leben und Gesundheit, körperliche und geistige Integrität, persönliche und berufliche
Ehre, Stellung und Ansehen im Betrieb, Geheimsphäre, die Freiheit der persön-
254 Dem Arbeitsrecht kommt grosse Bedeutung zu, da die eigene Arbeitskraft für die meisten
Menschen in der Schweiz die Grundlage ihrer wirtschaftlichen Existenz bildet. In der
Schweiz sind über 90% der Erwerbstätigen Arbeitnehmende. Vgl. Charlotte Gysin, Der
Schutz des Existenzminimums in der Schweiz, Basel 1999, S. 210. Rehbinder berechnet
für das Jahr 1996 die Zahl von 3,8 Millionen, bzw. nach Abzug des öffentlichen Dienstes
2,8 Millionen Menschen in der Schweiz, die ihre Existenzgrundlage in abhängiger Arbeit
fanden. Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14. Aufl., Bern 1999, S. 19.
255 BGE 80 II 39
256 Gleichstellungsgesetz (SR 151.1)
257 Das Verbot der direkten und indirekten Benachteiligung erstreckt sich überdies auf die
Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und
Weiterbildung, Beförderung und Entlassung.
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