Reflexões: Descomplicando os impostos

Tributação Empresarial
HUGO MACHADO
Manager, Tax Services
PEDRO PAIVA
Partner, Tax Services
Reconhecendo
o impacto da
fiscalidade enquanto
condicionante
no domínio das
reorganizações
societárias, a legislação
nacional prevê um
regime de neutralidade
fiscal em sede de
IRC, o qual, mediante
o cumprimento de
certos requisitos,
permite o diferimento
da tributação incidente
sobre estas operações
e, em certa medida,
a manutenção e/
ou transferência de
prejuízos fiscais e
créditos fiscais entre as
sociedades envolvidas.
Capitais próprios negativos
e a motivação económica
em fusões – jurisprudência
recente
Contudo, está prevista uma cláusula
específica anti abuso que
prevê que o regime poderá não
se aplicar quando, entre outras
condições, as operações não tenham
sido realizadas por razões
económicas válidas, tais como
a reestruturação ou a racionalização
das atividades das sociedades
que nelas participam. A
motivação económica sempre foi
igualmente condição de transmissão
de prejuízos fiscais no
âmbito de operações de fusão.
Acontece que, na prática, a Autoridade
Tributária e Aduaneira
(AT) tem vindo a utilizar, em diversas
situações, a consideração
do critério do peso do património
líquido ao nível das entidades
envolvidas como meio de
aferição da existência de razões
económicas válidas em operações
de fusão, sendo vários os
casos em que conclui pela inexistência
de vantagens económicas
quando a sociedade incorporada
possui uma situação
líquida negativa, utilizando este
argumento como condição única
e suficiente para essa avaliação.
Não obstante a natureza casuística
inerente a este tipo de análise,
o interesse da fusão pode-se
acentuar precisamente quando
uma empresa se apresenta
numa situação de dificuldade
económica mas, ainda assim,
detenha, por exemplo, uma posição
no mercado ou ativos que
interessa salvaguardar e desenvolver,
pelo que a mera avaliação
do património líquido da sociedade
incorporante como regra
de exclusão automática não
deveria ser um critério a utilizar
pela AT. Em nossa opinião, este
nunca poderá ser um parâmetro
exclusivo de avaliação económica
das repercussões de fusões,
sob pena de inviabilizar estas
operações a empresas que efetivamente
dependem das mesmas
para assegurar a sua sustentabilidade
e sobrevivência.
É este, também, o entendimento
vertido na recente jurisprudência
dos Tribunais Centrais
Administrativos e do Supremo
Tribunal Administrativo, que
têm vindo a pronunciar-se no
sentido de considerar que o
entendimento seguido pela AT
põe em causa o princípio da legalidade
fiscal e peca por défice
de fundamentação, reconhecendo
a necessidade de ajustar
o critério de aferição das motivações
económicas das operações
à realidade específica de
cada agente económico e a uma
avaliação detalhada do contexto
jurídico-económico de cada
operação. Estas decisões dão
um novo alento às empresas em
situação mais débil, que encarem
reorganizações societárias
como um meio de salvação e/ou
subsistência da sua atividade
económica (e mesmo mantendo
a estrutura de recursos humanos
previamente existente)
e que poderão agora deixar de
se debater com uma oneração
(fiscal) adicional deste tipo de
operações.
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