Reflexões: Descomplicando os impostos
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Tributação Empresarial<br />
nadas jurisdições que, pela sua<br />
relevância no contexto internacional,<br />
conseguem condicionar<br />
as decisões que são tomadas no<br />
âmbito destas instituições supranacionais.<br />
Atente-se, por exemplo, no que<br />
propõe a medida 15 do pacote<br />
BEPS (“Developing a Multilateral<br />
Instrument to Modify Bilateral<br />
Tax Treaties” ou MLI). Nada men<strong>os</strong><br />
que o desenvolvimento de<br />
um instrumento multilateral que<br />
pretende modificar <strong>os</strong> tratad<strong>os</strong><br />
bilaterais celebrad<strong>os</strong> entre países<br />
para evitar a dupla tributação.<br />
Embora a ideia seja alinhar<br />
<strong>os</strong> tratad<strong>os</strong> em causa com as<br />
orientações do pacote BEPS, e<br />
sem prejuízo de se tratar de um<br />
processo voluntário, fica claro,<br />
lendo <strong>os</strong> document<strong>os</strong> publicad<strong>os</strong><br />
pela OCDE sobre o tema, que<br />
a ideia prevalecente é a de que<br />
<strong>os</strong> tratad<strong>os</strong> em causa acabam<br />
por fomentar aquilo que o pacote<br />
BEPS pretende combater. Isto<br />
porque tais tratad<strong>os</strong> são aplicad<strong>os</strong><br />
em articulação com a lei fiscal<br />
de cada um d<strong>os</strong> países contratantes<br />
e porque existe uma<br />
grande disparidade nas cláusulas<br />
negociadas e aceites n<strong>os</strong> diferentes<br />
instrument<strong>os</strong> subscrit<strong>os</strong><br />
por cada país. E que esses fact<strong>os</strong><br />
geram oportunidades para abuso<br />
e aproveitamento em term<strong>os</strong><br />
de minimização artificial da carga<br />
fiscal.<br />
Ora, a razão fundamental para a<br />
assinatura de tratad<strong>os</strong> bilaterais<br />
assenta, precisamente, num processo<br />
negocial em que cada um<br />
d<strong>os</strong> países avalia a sua p<strong>os</strong>ição e<br />
tenta fazer valer <strong>os</strong> argument<strong>os</strong><br />
e as cláusulas que lhe são mais<br />
convenientes ou men<strong>os</strong> desvantaj<strong>os</strong>as,<br />
tendo por pano de<br />
fundo a intenção de eliminar <strong>os</strong><br />
fenómen<strong>os</strong> de dupla tributação<br />
que ocorrem nas transações internacionais.<br />
E já nem menciono<br />
o processo formal de aprovação,<br />
muito complexo, que o n<strong>os</strong>so<br />
ordenamento jurídico preconiza<br />
para que se chegue à fase de ratificação<br />
de um instrumento desta<br />
natureza. O MLI, como agora se<br />
diz, faz tábua quase rasa de tod<strong>os</strong><br />
estes aspet<strong>os</strong> de relevância nacional.<br />
Parece, na verdade, uma<br />
iniciativa destinada a impor a<br />
muit<strong>os</strong> a vontade de uns pouc<strong>os</strong>.<br />
Ordem de aplicação<br />
d<strong>os</strong> artig<strong>os</strong> 7.o e 9.o da<br />
Convenção-Modelo da OCDE<br />
48<br />
PAULO MENDONÇA<br />
Partner, Tax Services<br />
No seguimento do seu<br />
projeto de combate<br />
à er<strong>os</strong>ão fiscal e<br />
transferência de lucr<strong>os</strong><br />
– Base Er<strong>os</strong>ion and<br />
Profit Shifting (“BEPS”)<br />
– e após vári<strong>os</strong> an<strong>os</strong> de<br />
trabalho, a Organização<br />
para a Cooperação<br />
e Desenvolvimento<br />
Económico (“OCDE”)<br />
desenvolveu 15 ações<br />
que foram entregues<br />
ao G20 em 2015.<br />
Um d<strong>os</strong> principais tópic<strong>os</strong> abordad<strong>os</strong><br />
na Ação 7 do BEPS visa<br />
prevenir o uso de certas estratégias<br />
que têm sido utilizadas<br />
como forma de contornar a definição<br />
de Estabelecimento Estável<br />
(“EE”). Assim, o relatório “Preventing<br />
the Artificial Avoidance<br />
of Permanent Establishment<br />
Status” no âmbito daquela Ação<br />
(OCDE, 2015) recomenda alterações<br />
à definição de EE constante<br />
no Artigo 5.o da Convenção-Modelo<br />
da OCDE (“CMOCDE”).<br />
As alterações à definição de EE e<br />
a sua correlação com as diretrizes<br />
de outr<strong>os</strong> relatóri<strong>os</strong> do BEPS,<br />
em particular sobre as Ações 8<br />
a 10, foram identificadas no relatório<br />
da Ação 7 como algumas<br />
das principais áreas de preocupação<br />
e de necessidade de<br />
estudo futuro pela OCDE. Neste<br />
âmbito, o relatório da Ação 7 do<br />
BEPS pressupõe o desenvolvimento<br />
de orientações adicionais<br />
no sentido de perceber como é<br />
que a atribuição de lucro a<strong>os</strong><br />
EEs será conjugada com as novas<br />
Orientações de Preç<strong>os</strong> de Transferência<br />
introduzidas pelo relatório<br />
Aligning Transfer Pricing<br />
Outcomes with Value Creation<br />
(OCDE, 2015), no âmbito das referidas<br />
Ações 8 a 10.<br />
Em particular, quando se considera<br />
que um EE existe à luz do<br />
Artigo 5, n.o 5, da CMOCDE, como<br />
consequência das relações de<br />
negócio entre um intermediário<br />
e uma entidade não residente,<br />
essas atividades são relevantes